לגופו של עניין, אני סבור כי ניתן גם ניתן להטעות את הצרכן ובכך להביא לפגיעה בתחרות, באמצעות תיאור כוזב המופנה כלפי ציבור בלתי מסוים של "עוסקים". טול דוגמה בה רופא שיניים פרטי מפרסם הודעה, בה נאמר כי כל רופאי השיניים העובדים עם קופת חולים מסוימת משתמשים בחומרים זולים שפג תוקפם. דוגמה נוספת: עורך דין ירושלמי מפרסם "הודעת אזהרה", בה נאמר כי כל עורכי הדין במחוז תל-אביב העוסקים בנזיקין גובים שכר טירחה מעבר למותר על פי התקנות. בעיניי, על פני הדברים, פרסומים מסוג זה עשויים להשפיע על צרכנים פוטנציאליים ולפגוע בתחרות, אף שהם אינם מתייחסים לעורך דין או לרופא שיניים ספציפיים.
- עולה מהאמור, שפרסום כוזב נגד "ציבור של עוסקים" הוא בגדרי התכלית שעליה נועדה עוולת תיאור כוזב להגן. בהינתן פגיעה שכזו, ובהעדר הוראה בחוק עוולות מסחריות הקובעת אחרת, איני רואה טעם משכנע בגינו יש להתיר פרסומים מסוג זה. אי לכך, איני סבור כי יש לקרוא לתוך חוק עוולות מסחריות הוראה דומה לזו של סעיף 4 לחוק איסור לשון הרע, ולטעמי צדק בית משפט קמא בקבעו כי הסוכנים מהווים "עוסק אחר" לעניין העוולה של תיאור כוזב (והשוו דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(1) 23 (2011) שם נקבע כי ההגנות מתחום דיני איסור לשון הרע אינן חלות בתחומי העבירה של העלבת עובד ציבור).
עד כאן דיוננו בעוולת תיאור כוזב. מכאן אפנה לבחון את קביעתו של בית משפט קמא כי החברה ביצעה עוולה של תחרות לא הוגנת, באופן המהווה עשיית עושר ולא במשפט.
תחרות בלתי הוגנת
- בית המשפט קבע כי אופן התנהלות החברה במסגרת הקמפיין היתה פסולה ובלתי ראויה, בכך שהציגה את "המתחרים באופן שאינו מדויק ופוגעני, לשון המעטה"; כי נקודת המוצא של החברה, ולפיה לסוכן הביטוח אין מקום בעולם הביטוח, היא "בעייתית" בהיותה "בלתי מוסרית"; וכי עוסק אינו יכול להגדיר לעצמו
--- סוף עמוד 47 ---
מטרה "להדיר את מתחרהו באמצעות שימוש בכלים 'לא קונבנציונאליים'". בית המשפט ציין כי הפעולות שנקטה החברה היה בהן כדי לגרום שינוי של ממש בתודעה הציבורית, וזאת באמצעות הצגת נתונים בלתי מדויקים בנוגע לתכונותיו והתנהלותו של סוכן הביטוח. בכך, נקבע, מתקיים אותו "דבר מה נוסף" המגבש עילה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.
בנוסף לכך, בית המשפט קבע כי מלבד גישת הפסיקה המחייבת "יסוד נוסף" לצורך גיבוש העילה, קיימים "טעמים חברתיים המצדיקים קביעת כללי תחרות המגבילים את דרך פעולתה של החברה", בהתאם לגישה שהובעה בספרות (גרוסקופף). לעניין זה ציטט בית המשפט מדברים שכתבתי בעבר: "כללי התחרות ההוגנת נועדו לשמור על ההגינות בתחרות, כאשר בסופו של דבר יש בכללים אלו כדי למנוע צמצום התחרות על-ידי חיסולו או החלשתו של המתחרה באמצעים פסולים" (עמית, עמ' 226; פס' 90-89 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בית המשפט המחוזי קבע כי ערך ההגינות הוא ערך מתחייב מקום בו שניים מתחרים על אותו פלח שוק; וכי מתחרים אמנם רשאים להלל את סחורתם שלהם, אולם התחרות הופכת לבלתי הוגנת ופגומה "מקום בו עוסק מציג את מרכולתו שלא על פי תוכנה האמיתי, וכך גם אף מציג את מתחרהו באור שלילי לא רק בהשוואה אליו אלא באופן כללי וגורף". בית המשפט חזר וחידד לעניין זה כי הנתון העובדתי שהחברה "מכרה" לצרכן, ולפיו הפסקת מימון הסוכן תוביל להוזלה בפרמיה, לא תמיד נכון, ולכן התנהלותה מהווה התנהלות פסולה הפוגעת בתחרות (פס' 92 לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע).