- לטעמי, גם בנקודה זו דין ערעור החברה להתקבל, וזאת בשל מספר טעמים. אקדים תחילה מספר מילים בנוגע להתפתחות העילה של תחרות בלתי הוגנת.
עוד בטרם חקיקת חוק עוולות מסחריות, הפסיקה הכירה בדיני עשיית עושר ולא במשפט כמקור שניתן מכוחו לאסור התנהגות פסולה ובלתי הוגנת של מתחרה עסקי. כך, בפסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990) (להלן: עניין ליבוביץ), ציין הנשיא שמגר, באמרת אגב, כי החוק אינו מספק לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, וכי מקום בו אין תשובה בדבר חקיקה, השאלה אם התעשרות נעשית "שלא כדין" תוכרע לפי הקביעה אם ההתעשרות היא "בלתי צודקת" (שם בעמ' 324, בהביאו מדבריו של פרופ' דניאל פרידמן בספרו עשיית עושר ולא במשפט (בעמ' 51 למהדורה השניה, תשמ"ב); ליישום הדברים ראו פסק הדין בע"א 347/90 סודהגל נ' ספילמן, פ"ד מז
--- סוף עמוד 48 ---
(3) 459 (1993) (להלן: עניין סודהגל); וראו פירוט הדברים אצל עמית, עמ' 224).
בהמשך הדרך באה לעולם הלכת א.ש.י.ר, בה נדונה שאלת יחסי הגומלין בין דיני הקניין הרוחני לדיני עשיית עושר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289 (1998)). הלכת א.ש.י.ר, שנסבה על העתקת יצירות שלא היו מוגנת על ידי דיני הקניין הרוחני, הכירה בכך שבמישור העקרוני, האינטרס של הפרט שלא יעתיקו יצירה מיצירותיו הוא אינטרס הראוי להגנה במסגרת דיני עשיית עושר. עם זאת, נקבע כי היקף תחולתם של דיני עשיית עושר תלוי בשאלה באיזו מידה הדין הספציפי החל מהווה הסדר שלילי; וכי תנאי להתגבשות העילה הוא שהתעשרות הזוכה תהיה "שלא על פי זכות שבדין", כלומר שלהעתקה או לחיקוי ייתווסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי (ראו תמצות הלכת א.ש.י.ר בע"א 563/11ADIDAS SALOMON A.G נ' יאסין, פס' 20 לפסק דינה של השופטת חיות (27.8.2012) (להלן: עניין Adidas)).
- מעט לאחר שניתנה הלכת א.ש.י.ר, ובתום תהליך הבשלה שארך אי-אלו שנים, נחקק חוק עוולות מסחריות. יודגש, כי אף שעוולה כללית של "איסור תחרות לא הוגנת" נכללה בהצעת החוק המקורית (סעיף 1 להצעת חוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996), זו הושמטה מנוסח החוק הסופי. מבין הטעמים להשמטת העוולה, הנימוק העיקרי היה כי איסור כללי מפני תחרות לא הוגנת הוא איסור עמום באופיו ועלול לפגוע בתחרותיות באופן בלתי הולם (מיגל דויטש "חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 – הגינות בתחרות וסודות מסחר" הפרקליט מה 128, 131 (20000), וראו ביקורתו של המחבר על השמטת העוולה; כן ראו אצל גרוסקופף בעמ' 239, המציין כי חברי ועדת חוקה, חוק ומשפט העדיפו לחכות להתפתחות הפסיקה שתינתן על פי נוסח הצעת החוק המתוקנת, מתוך הנחה שבמידת הצורך ניתן יהיה לשוב ולתקן את החוק ככל שיתברר כי ההוראה הכללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת אמנם חסרה). החשוב לענייננו, שהיעדרותה של עוולה כללית בדבר איסור תחרות לא הוגנת מסעיפי החוק, אינה פרי חוסר מחשבה מצד המחוקק, כי אם החלטה מושכלת ומודעת שנתקבלה בכוונת מכוון.
- השנים חלפו, ובפסיקה הסתמנה מגמה של צמצום הלכת א.ש.י.ר. כך, למשל, בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, פס' אחרונה לפסק הדין (25.6.2007) (להלן: עניין שמעוני), ציין המשנה לנשיאה ריבלין כי "רק במקרים חריגים יסודות
--- סוף עמוד 49 ---