נדרש להוכיח כי ספּקי הגישה מסכימים להיות לה, למשטרה, לעזר; וכי משהטילה המשטרה חובה על ספקי הגישה, שוב אין זו הסתייעות.
דעתי שונה. ראשית, נניח כי מפקד מחוז במשטרה מבקש להורות על סגירת חדר הואיל והוא משמש כמקום הימורים. לשם כך הוא מורה לצד ג', המחזיק במפתחות לאותו חדר, לנעול את החדר, מבלי לבקש את הסכמתו. האם יש פּסול בדבר הזה? אם מקום ההימורים לא היה באתר אינטרנט אלא בחדר בבית מלון, האם לא היתה המשטרה מוסמכת להורות לפקיד הקבלה לסייע לה בהפעלת סמכותה, לסגור אותו חדר או לפתחו? האם נדרש לשם כך תיקון חקיקתי?
שנית, כאמור בפסקה 49 לעיל, עובר להוצאת הצו ניתנת לספּקי הגישה זכות טיעון; נגד החלטה על הוצאת הצו, רשאים ספּקי הגישה להגיש בקשה לעיון חוזר; גם עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים רשאים ספקי הגישה להגיש. בפועל, ספּקי הגישה לא עשו דבר מן הדברים הללו. יתכן שהשלימו עם הצווים מחמת אזרחות טובה; יתכן שיש להם אינטרס למנוע את הגישה לאתרי הימורים, כי בכך הם מקטינים את חשיפתם לתביעות (למשל: הורים שיתבעו את נזקיהם בעקבות הימורי ילדיהם באינטרנט). לא אכביר בהשערות כי דיינו בעובדות: ספּקי הגישה לא נקטו בהליך משפטי כלשהו על מנת להביע את התנגדותם לצווים. חברי מבקש לדקדק בזכויותיהם של ספקי הגישה, והוא דורש הסכמה "מפורשת", "רצון כן ואמיתי". בנסיבות העניין דעתי שונה. בהגדה של פסח נֹאמר מחר בלילה לגבי הבן שאינו יודע לשאול, "את פתח לו", ובהשאלה אנו נוהגים כך לגבי אילם, מי שאינו מסוגל, או שאינו יודע לטעון את טענותיו או לעמוד על משמר זכויותיו. ספקי הגישה אינם כאלה, ואינני רואה הצדקה לנהוג כלפיהם באמת-מידה של "את פתח לו", כששערי בית המשפט פתוחים לפניהם, והם נמנעו במוּדע מלבוא בהם. ודוק: גם לעתיד לבוא, כל אימת שהמשטרה תבקש להוציא צו, יוכלו ספקי האינטרנט להתנגד, לטעון את טענותיהם עובר להוצאת הצו, לאחר הוצאתו, וכן גם להגיש עתירה מנהלית. דומני אפוא כי אנו רשאים להחיל את הכלל התלמודי שלפיו "שתיקה כהודאה דמיא" (בבלי, יבמות פז, ב), להסיק הסכמה מן השתיקה, ולהסיר בכך את אבן הנגף מפני הפעלת סמכותה של המשטרה להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט.
| ש ו פ ט |
השופט ע' פוגלמן:
--- סוף עמוד 29 ---
האם מוסמך מפקד מחוז במשטרת ישראל להורות לספקיות גישה לאינטרנט להגביל גישתם של גולשים ישראלים לאתרי הימורים באינטרנט, וזאת מכוח סמכותו הקבועה בסעיף 229(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) לסגור מקומות הימורים? זו השאלה העומדת להכרעתנו.