עעמ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי

--- סוף עמוד  3 ---

השופט נ' סולברג:

1. משטרת ישראל הוציאה צווים להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (השופטת מיכל רובינשטיין), נעתר לעתירת איגוד האינטרנט הישראלי ופסק כי הצווים הוצאו בחוסר סמכות וכי דינם להתבטל. מכאן ערעורה של משטרת ישראל, ובגִדרו בקשתה להשיב את הצווים על כנם.

רקע

2. הפשיעה גואה ופנים חדשות לה. כפועל יוצא מכך נתקבלה ביום 1.1.2006 החלטת הממשלה מספר 4618, ועל-פיה הוקמה "ועדה מתמדת להכוונה ולתיאום הפעילות במאבק בפשיעה החמורה ובפשיעה המאורגנת ובתוצריהן". הוועדה המתמדת קבעה כי תופעת ההימורים באינטרנט היא יעד מרכזי לאכיפה בכלים משולבים – פליליים, פיסקאליים ומינהליים – מחמת השלכותיה הרחבות והקשות. מדובר בתופעה מחוללת פשיעה, תפוצתה גדֵלה והולכת, והיא נגישה לפלח רחב של האוכלוסיה. במסגרת זו, על דעתם של היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה, הוחלט לפעול להגבלת הגישה של גולשים בישראל לאתרי הימורים באינטרנט. מכתבי התראה נשלחו אל ספקי הגישה לאינטרנט, ניתנה להם רשימת אתרי הימורים וכתובות IP שלהם; גם זכות טיעון ניתנה לספקי הגישה ולמפעילי האתרים. בחודש אוגוסט 2010, הוצאו הצווים; בחודש אוקטובר 2010 עתר איגוד האינטרנט הישראלי לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו לביטולם; ובחודש אפריל 2012 נתקבלה העתירה.

פסיקת בית המשפט המחוזי

3. אֵלו הם עיקרי פסיקתו של בית המשפט לעניינים מינהליים:

(א)      זכות עמידה: הנפגעים הישירים – ספּקי הגישה ומפעילי האתרים – בחרו שלא לממש את זכותם לעתור נגד הצווים. אף-על-פי-כן, נפסק כי יש מקום להכיר בזכות עמידה לאיגוד האינטרנט הישראלי, באשר איננו מייצג את האינטרסים של ספּקי הגישה ומפעילי האתרים – שהם אינטרסים מסחריים בעיקרם – אלא בייצגוֹ את עניינו של הגולש הישראלי, מחמת פגיעה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע. מדובר בנושא בעל חשיבות ציבורית כללית הנוגע לאכיפה של ערכים חוקתיים ושמירה על שלטון החוק.

--- סוף עמוד  4 ---

(ב)      הגבלת הגישה לאתרי הימורים באינטרנט פוגעת בחופש הביטוי: האינטרנט הוא כלי מצוין למימוש זכות הגישה למידע באופן פרקטי, יעיל, זול ואמין. זהו אמצעי דמוקרטי המקדם את עקרון השוויון, מאפשר שיח מבוזר ומגוון, ומהווה קטליזטור צמיחה כלכלי ופלטפורמה מצויינת למיזמים עסקיים. זכות הגישה למידע היא בעלת מעמד חוקתי, ולפיכך המגבלות על השימוש באינטרנט הן מעטות. עם זאת, האינטרנט  מנוצל גם לרעה, להפרת זכויות יוצרים, לפרסום לשון הרע, פורנוגרפיה, עידוד לאלימות, לשימוש בסמים ועוד. הרצון למזער את נזקי השימושים השליליים באינטרנט הוביל רשויות במדינות שונות בעולם לנקוט באמצעים מגוונים, בכללם חסימת גישה לאתרים המהווים כר לפעילות בלתי-חוקית, באמצעי סינון טכנולוגיים. הגישה בישראל היא שחופש הביטוי "חובק כל", וחל גם על ביטויים המעודדים פעילות בלתי-חוקית. עם זאת, חופש הביטוי אינו זכות מוחלטת. כאשר ישנם אינטרסים המצדיקים זאת – בטחוניים, חברתיים, מדיניים ואחרים – ניתן להצר את חופש הביטוי. האיזון ויישום מבחני המידתיות עשויים להשתנות בהתאם לסוג הביטוי ולערך החברתי הטמון בו, אל מול התועלת שבהגבלתו. לתוכן שבאתרי הימורים בלתי-חוקיים נודע בדרך כלל ערך חברתי נמוך. מדובר בביטויים מסחריים גרידא, המעודדים ביצוע של פעילות המרוסנת בדין הפלילי. יתכן שהגבלת הגישה לביטויים אלו תימצא מוצדקת וככזו שנעשתה לתכלית ראויה, אך עצם הנזק שבביטוי אינו מוציא אותו מגִדרה של ההגנה. לפיכך, הצרה של חופש הביטוי, גם של ביטויים בעלי ערך נמוך, מעין אלה שבאתרי הימורים בלתי-חוקיים, חייבת לעמוד במבחנים החוקתיים, ועל-פי הסמכה שבחוק.

(ג)       אין למשטרה סמכות להורות לספּקי הגישה לאינטרנט להגביל את הגישה לאתרי הימורים: סעיפי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה) וחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) הרלבנטיים, על-פי לשונם ועל-פי תכליתם, מקנים למשטרת ישראל סמכות להורות על סגירה של מקומות שבהם מתנהלים הימורים, אך אֵלו הם מקומות פיזיים בלבד; להבדיל ממניעת גישה לאתר אינטרנט. אתר אינטרנט איננו בגדר "מקום", אלא אוסף של מידע ויישומים המותקנים על גבי מחשב המתַקשר עם מחשבים אחרים ברשת האינטרנט. מידע מועבר בין מחשב לבין שרת. המשטרה מוסמכת להורות על סגירה של "מקום" משחקים אסורים, או "מקום" לעריכת הגרלות או הימורים, אך חסימת  גישה לאתר אינטרנט אינה שקולה לסגירה של מקום, ואינה באה בגדר ההסמכה; לא במפורש ולא מכללא. מעצם העובדה

--- סוף עמוד  5 ---

שהחוק העניק למשטרה סמכות לסגור אתרים פיזיים, אין ניתן ללמוד כי כוונת המחוקק הייתה להרחיב את הסמכות באופן שתינתן למשטרה סמכות "צנזוריאלית", בלי שישנם קווים ברורים להפעלתה. גם אם תכליתם של הצווים – לצמצם את תופעת ההימורים – זהה לתכלית שביסוד הסמכות לסגירה פיזית של מקומות הימורים, הרי שההשלכות של חסימת גישה לאתר אינטרנט הן שונות מבחינת הפוטנציאל לפגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. ישנם קשיים טכניים, מדיניים ומשפטיים הכרוכים בחסימת הגישה לאינטרנט; חשש לפגיעה אפשרית באתרים לגיטימיים ובגולשים תמימים; ביצוע החסימה באמצעות צד שלישי – ספקי הגישה – מעלה שאלות באשר לאחריות, לאופן החסימה ולעלויותיה. מדיניות משפטית ראויה היא להמתין להסדרה מפורשת בחקיקה ראשית בסוגיות שעניינן בהצרתו של חופש הביטוי באינטרנט, ולאחר דיון ציבורי מעמיק. אין להשתמש בפרשנות "לוליינית" על מנת ליתן למשטרה סמכויות מכללא לפגוע בזכויות האזרח. זאת ועוד, המחוקק דן בשנים האחרונות בהצעות לתיקוני חקיקה בנדון, אך יוזמות החקיקה נבלמו כי לא היו מאוזנות במידה מספקת. הכוונה הסובייקטיבית והקונקרטית של המחוקק מלמדת כי ביקש שלא ליתן למשטרה סמכות לחסום גישה לאתרי הימורים על-פי שיקול דעתה.

בתמצית: הצווים להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט הוצאו בחוסר סמכות, ודינם להתבטל. זו פסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים.

עיקרי טענות הצדדים

4. ב"כ המדינה טוענים כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים כשקבע כי לאיגוד האינטרנט הישראלי קיימת זכות עמידה. זהו עותר ציבורי הנעדר עניין אישי בצווים, ומן הראוי היה לדחות את עתירתו על הסף. במיוחד כך, כשקיימים עותרים פוטנציאליים קונקרטיים, אשר יכלו להניח תשתית עובדתית שהיתה נחוצה להכרעה, ואֵלו נמנעו מהגשת עתירה. העתירה מבקשת לאפשר פעילות בלתי-חוקית, היא לא נועדה לשמור על שלטון החוק, ולא היתה הצדקה לקיים בירור שיפוטי בעתירה שכזו, של עותר ציבורי. ב"כ המדינה טוענים עוד כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים בקביעתו כי הצווים פוגעים בחופש הביטוי. אתרי האינטרנט שנגדם הוצאו הצווים אינם משמשים אפיק לביטוי, וכל מהותם היא ביצוע הימורים אסורים. אין הצדקה למתן פטור גורף לאינטרנט מן הכללים החלים על אמצעי תקשורת אחרים. חסימת גישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים היא פרקטיקה מקובלת בעולם, והיא נחוצה על מנת למנוע פשיעה.

--- סוף עמוד  6 ---

5. בעיקר טוענים ב"כ המדינה כי יש למשטרה סמכות להורות על חסימת הגישה לאתרי האינטרנט. בית המשפט לעניינים מינהליים נתפש לפרשנות "נוקשה", שלא נתנה ביטוי הולם ללשון החוק ולתכליתו. בית המשפט לעניינים מינהליים לא דן בחלופה אפשרית בחוק המסמיך, ומכל מקום ניתן להעתיק את הוראת החוק הרלבנטית מהמרחב הפיזי אל המרחב האינטרנטי: "מקום הימורים" הוא גם מקום וירטואלי. סמכות לסגירתו של מקום, כוללת גם את האפשרות להורות על חסימת דרכי הגישה לאותו מקום. לטענת ב"כ המדינה, בעת חקיקת החוק לא ניתן היה לצפות את קיומו של המרחב הוירטואלי, אך התכלית היא אחת: מניעת הימורים בלתי-חוקיים, שנִזקם ליחידים ולציבור הוא עצום ורב. המתנה להסדרה מפורשת של הסוגיה בחקיקה ראשית, פירושה הוא המשך התופעה של הימורים באינטרנט, על כל השלכותיה ונזקיה הקשים, כשהמשטרה נאלצת להתמודד עִמה כשידיה קשורות מאחורי גבּהּ.
6. מנגד עמד איגוד האינטרנט הישראלי על האינטרס הציבורי שבנגישות לאינטרנט, וכפועל יוצא מכך על זכות העמידה שלו בגדרי עתירה זו, בשל פעולתו לקידום האינטרנט והטמעתו בישראל כתשתית טכנולוגית, מחקרית, חינוכית, חברתית ועסקית. לא דומה האינטרס הכלכלי המוגבל של בעלי האתרים וספקי הגישה לאינטרנט, לאינטרס הציבורי שבחופש הגישה לאינטרנט. לשם כך נועדה זכות העמידה של העותר הציבורי, על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית בעניין בעל אופי ציבורי, חוקתי, הנוגע לשלטון החוק. איגוד האינטרנט הישראלי העלה על נס את הזכות לדעת: "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה 'מודרכת' מלמעלה" (בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד טז 2407, 2416 (1962)). אתר אינטרנט  מורכב מרבדים של מידע. כל רובד שכזה הוא ביטוי מוגן, ובכלל זאת – קוד המחשב,  העיצוב הגראפי, משחקים, סרטונים, נתונים והסברים. חשד לעבירות פליליות אינו מצדיק מניעה מוקדמת של ביטוי.
7. עוד טוען איגוד האינטרנט הישראלי, כי החוק אינו מסמיך את המשטרה להורות לצד שלישי לחסום גישה לאתרי הימורים באינטרנט. אתר אינטרנט איננו "מקום", ולא "חצרים", אלא אוסף של "דפים" ובהם מידע שנאגר בקבצים על גבי מחשב שרת המתַקשר עם מחשבים אחרים באינטרנט (אברהם טננבוים "על המטאפורות בדיני המחשבים  והאינטרנט" שערי משפט ד(2) 356, 374 (2006)). האנאלוגיה בין 'אתר' לבין 'מקום'שגויה מיסודה. אין דין חסימת גישה  למידע, כדין סגירת מקום פיזי, בין היתר עקב הפגיעה בחופש הביטוי. סגירה פיזית אינה פוגעת

--- סוף עמוד  7 ---

בזכויות הציבור הרחב; חסימת גישה למידע – פוגעת. ספקי גישה לאינטרנט, אינם זרוע ביצועית של המשטרה. הם צינור מידע של הגולשים ברשת האינטרנט, והם אוחזים בתפקיד חשוב מאין כמוהו לציבור, לשם מימוש זכות הגישה למידע.

8. איגוד האינטרנט הישראלי מבקש להותיר על כּנה את פסיקת בית המשפט לעניינים מינהליים גם בהתבסס על כך שהשלכות של חסימת גישה לאתר אינטרנט הן שונות מהשלכות של חסימת מקום פיזי. לחסימת גישה לאתרי אינטרנט ישנם קשיים טכניים, ובעטיים יתכן שייחסמו אתרים תמימים. החסימה יכול שלא תהיה אפקטיבית, היא יכולה להשליך על התחייבויות בינלאומיות, ולעורר שאלות במה שנוגע לאחריות ספקי הגישה. עלויותיה צפויות להיות 'מגולגלות' על משתמשי האינטרנט. כעניין של מדיניות שיפוטית, מן הראוי שפגיעה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע, תֵעשה אך ורק בחקיקה ראשית מפורשת. הדיון בכנסת בהצעות חוק פרטיות בסוגיה הנדונה לימד על הסתייגויות מהותיות מפני הענקת הסמכות המבוקשת למשטרה. קבלת הערעור תעשה את המשטרה לחוקר ומאשים, שופט ומוציא לפועל, תוך כדי פרשנות לוליינית של החוק ופגיעה בחופש הביטוי.

דיון והכרעה

9. אחלק את הדיון בערעור לשלושה, כדרך שעשה בית המשפט לעניינים מינהליים:

(א) זכות העמידה; (ב) חופש הביטוי; (ג) סמכות המשטרה.

(א) זכות העמידה

10. כאמור, הצווים הורו לספּקי הגישה לאינטרנט לחסום גישה למספר אתרי אינטרנט המשמשים לביצוע הימורים בלתי-חוקיים. ספּקי הגישה ובעלי האתרים הנ"ל לא ראו לנכון לעתור נגד הצווים. לכאורה, אכן, כטענת ב"כ המדינה, מתעבר איגוד האינטרנט הישראלי על ריב לא לו. בית המשפט לעניינים מינהליים חרג מן "הכלל שלפיו לא ייעתר בית-המשפט בדרך-כלל לעתירה ציבורית מקום שברקע העניין מצוי נפגע פרטי אשר אינו פונה לבית-המשפט בבקשת סעד על פגיעתו" (בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2) 62, 68 (2003)). הכרה בזכות העמידה של איגוד האינטרנט הישראלי גרמה לדיון בעתירה מבלי שהונחה לפני בית המשפט לעניינים מינהליים התשתית העובדתית הנחוצה. לא הוצג לפני בית המשפט התוכן המדוייק של אתרי האינטרנט שלגביהם הוצאו הצווים; לא הובא תיאור מלא של היכולת הטכנולוגית לחסום גישה לאתרי

--- סוף עמוד  8 ---

האינטרנט; לא הוצג בסיס לטענה – שהתקבלה על דעתו של בית המשפט לעניינים מינהליים – כי חסימת הגישה לאתרי ההימורים צפויה לחסום גם אתרים אחרים.

11. איגוד האינטרנט הישראלי גם טען בבית המשפט לעניינים מינהליים לפגיעה בזכות הטיעון של אתרי האינטרנט ושל ספּקי הגישה לאינטרנט, וכמו כן טען להפליה בין אתרים שהגישה אליהם נחסמה, לבין אתרים שהגישה אליהם לא נחסמה. דא עקא, אין מקום לטענות שכאלה מפיו של עותר ציבורי. אֵלו הן טענות שהיה על בעלי האתרים וספּקי הגישה לטעון, הם עצמם, אילו חפצו לעשות כן.
12. דומה כי מלכתחילה היה מן הראוי למחוק את העתירה על הסף, בהעדר זכות עמידה. ברם, בדיעבד, משלא נעשה כך; משהכיר בית המשפט לעניינים מינהליים בזכות העמידה של איגוד האינטרנט הישראלי; ומשנפסק לגופו של עניין כפי שנפסק, דומה כי לא יהא זה נכון כעת לקבל את הערעור רק על סמך עניין זה מבלי לדון בערעור לגופו. שומה להכריע בשאלת חוקיות הצווים.

(ב) חופש הביטוי

13. רבּוֹת ונכבדות דיברו ב"כ הצדדים על חופש הביטוי ועל זכות הגישה למידע הנגזרת ממנו. אכן, שומה להישמר מכל משמר מפני פגיעה בשיח החופשי ב"כיכר העיר" החדשה ובזרימת המידע באינטרנט. חופש הביטוי הוא נשמת-אפו, וזכות הגישה למידע היא לחם-חוקו. יחד עם זאת, ציין בית המשפט לעניינים מינהליים בפסק דינו כי לבטח הימור בלתי-חוקי באינטרנט "איננו זכות מוגנת, ובמקרה כזה אכן לא מתקיים 'שיח של זכויות'"(פיסקה 21). ברם, באתרי ההימורים ישנם תכנים נוספים: ביטויים, תמונות, טקסטים, הסברים, רשימות, ושאר אמצעים אודיו-ויזואליים. לדברי בית המשפט לעניינים מינהליים, לכל אלה יש ערך חברתי, "ערך נמוך" אמנם, אך "במניעת הגישה לאתרי הימורים פגעו המשיבים בחופש הביטוי של הגולשים - שמעוניינים להיכנס לאתרים ולעיין במידע - ושל בעלי האתרים שהעלו את התוכן" (פיסקה 23).
14. על הפגיעה הזו בחופש הביטוי קובל איגוד האינטרנט הישראלי מרוֹת, אך דומני כי הפגיעה הנטענת בחופש הביטוי איננה 'כצעקתה'. ב"כ המדינה טוענים כי לא כך, כי אתרי ההימורים הנדונים אינם כוללים תכנים זולת ההימורים, ומכל מקום לא תכנים שאת הגישה אליהם אין לחסום מטעמי חופש הביטוי. כאמור, איגוד האינטרנט הישראלי הגיש את העתירה, ולא ספּקי הגישה ומפעילי האתרים, שאצלם אצוּר המידע הרלבנטי. עניין זה מדגים שוב את המכשלה שבהענקת זכות עמידה למי שמבקש

--- סוף עמוד  9 ---

להתעבר על ריב לא לו, כי התשתית העובדתית המוצגת לבית המשפט לוקה בחסר, והחשש הוא כי בית המשפט ילך שבי אחריה.

15. מכל מקום, גם אם אתרי ההימורים הנדונים כוללים תכנים לגיטימיים בצד אֵלו של הימורים בלתי-חוקיים, כי אז אין כל מניעה לבעלי האתרים להנגיש את המידע לציבור הגולשים באחת משתי דרכים: או באתר חלופי, או באותו אתר עצמו, בד בבד עם חסימת האפשרות לבצע בו הימורים אסורים. הפגיעה בחופש הביטוי היא אפוא בשולי-השוליים, אם בכלל.
16. בל נשכח כי סגירת מקום הימורים פיזי, פוגעת בזכות הקניין, זכות יסוד חוקתית, ואף-על-פי-כן היא מותרת ונעשית תדיר בהתאם לחוק. הפסיקה אף התירה לסגור מקום הימורים פיזי, גם כשנעשו בו פעולות אחרות, לגיטימיות (דברי השופט (כתארו אז) א' גרוניס בעע"ם 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים  נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 798 (2004); להלן: עניין תשעים הכדורים)). איגוד האינטרנט הישראלי טוען כאמור כי לא כל תכני אתרי ההימורים הנדונים הם בלתי-חוקיים, וכי ניתן לשוחח באמצעות צ'ט ושאר שימושים אפשריים לגיטימיים. זו טענה שיש להניח תשתית עובדתית לגביה. אך גם בהנחה שהיא נכונה, נחזור ונזכיר שוב מקום הימורים פיזי, שאין עוררין על כך שניתן לסגרו על-פי החוק. גם מקום שכזה יכול לשמש בנוסף להימורים הבלתי-חוקיים, כמקום מפגש חברתי, אפשר לנהל בו שיחות, גם בעניינים שברומו של עולם. אין בכך כדי למנוע את סגירתו מנימוקים של פגיעה בחופש הביטוי. בּאֵי-המקום יוכלו להמשיך להיפגש, להידבּר, ולהחליף דעות, במקום חלופי. בדומה, אין כל מניעה לפעול כך לגבי אתר אינטרנט שמתקיימים בו הימורים בלתי-חוקיים. הגישה אל אֵלו תֵחסם, וככל שנעשתה באתר פעילות לגיטימית אחרת, אין כל מניעה מלהמשיך ולעשותהּ; באתר זה או באתר אחר.
17. הנה כי כן, בפרקטיקה היישׂוּמית יש מענה לחשש מפני פגיעה בעקרון הערכּי. מעלתו הרבה של חופש הביטוי אינה שנויה כלל במחלוקת. כבודו במקומו מונח, מעמדו מעוגן בביטחה, ואת הגבלת הגישה להימורים בלתי-חוקיים באינטרנט ניתן לעשות מבלי לפגוע בו, בחופש הביטוי, ולא בזכות הגישה למידע. אוסיף עוד דברים על הבטחת מניעת פגיעה בחופש הביטוי בהמשך, כשאדבר על שיקול הדעת בהפעלת הסמכות על-ידי המשטרה.

(ג) סמכות המשטרה