עעמ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי - חלק 6

המחוקק. ואכן, הסדרים שונים המצויים בחקיקה מאפשרים לרשות להורות לצד ג' לסייע בידה, גם במישור הפלילי. כך, למשל, סעיף 20 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש)[נוסח חדש], התשכ"ט-1969, קובע כי כל אדם חייב  לעזור לשוטר לעצור אדם שהוא מוסמך לעצרו. אף בסוגיה הקרובה לענייננו קיים הסדר דומה: חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח-2007 (המכונה גם "חוק האח הגדול") מאפשר לרשויות החקירה בישראל להיעזר ב"בעל רישיון בזק" (כהגדרתו שם) לשם קבלת נתוני תקשורת של מנוי בזק לצרכים שונים, כגון גילוי עבירות ומניעתן (סעיף 1 וסעיף 3(2)לחוק זה). בין החברות אשר יכולות להידרש למסור נתוני תקשורת מנויות גם ספקיות האינטרנט השונות (ראו עניין חוק "האח הגדול", בפסקה 2). אך מכלל ההן נשמע גם הלאו. הטלת חובה – שסנקציה בצידה – מחייבת עיגון בחקיקה. בהיעדר אסמכתה מפורשת בחוק – אין אפשרות להטיל על גורם פרטי לבצע פעולות עבור הרשות (השוו: ב"ש 90868/00(מחוזי ת"א) חב' נטוויז'ן בע"מ נ' צבא ההגנה לישראל – משטרה צבאית, פסקה 9 [פורסם בנבו] (22.6.2000); ת"פ 40206/05 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' פילוסוף, פסקה 8(ב)[פורסם בנבו] (5.2.2007)). נותרנו, אפוא, עם הצורך בהסמכה חוקית מפורשת. והנה, במקרה שלפנינו, לא ניכרת מלשונו של סעיף 229 לחוק העונשין הסמכה להטיל תפקיד על צד ג' – ולו ברמז. ולא בכדי. הסמכה כאמור כרוכה בשאלות מורכבות של דין ומדיניות. כאשר נדונו בכנסת בשנת 2008 הצעות לתיקוני חקיקה שיקנו את הסמכות לחסימת גישה לאתרי הימורים הביעו נציגי משרד המשפטים (כמו גם נציגי המשטרה) הסתייגות מהקניית סמכות כאמור מטעמים ענייניים שונים, שלא כאן המקום לעמוד עליהם. כיום עמדת הרשויות – על דעת היועץ המשפטי לממשלה – שונה. הרשויות אכן אינן כבולות לעמדתן הקודמת, אך הדרך החוקית היחידה שתאפשר להקנות למפקד המחוז סמכות ליתן הוראות כופות לספק שירות צד ג' היא – להשקפתי – תיקון החקיקה הראשית (תיקון שאין צריך לומר כי יידרש לעמוד בתנאי "פסקת ההגבלה" שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). על כן, הוצאת צו כפי שנעשה בענייננו חורגת מעיקרון חוקיות המינהל. כידוע, עקרון חוקיות המינהל מהווה נורמה בסיסית במשפט הציבורי. "עקרון זה מורה, כי כוחה של הרשות הציבורית נובע מהסמכויות שהוקנו לה בדין, ואין בלתן. הדין הוא שמוליד את כוחה של הרשות לפעול, וגבולות כוחה מתוחמים לגבולות ההסמכה שהוענקה לה בדין. זהו 'האל"ף-בי"ת של המשפט המינהלי' (ברוך ברכה משפט מינהלי כרך א 35 (1987); ע"א 630/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבניה בע"מ, פ"ד נב(3) 399, 403-404 (1998); בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353, 357

--- סוף עמוד  39 ---

(1994))" (ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, פסקה 33 [פורסם בנבו](27.6.2011). ראו גם: בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים [פורסם בנבו] (20.12.2010);בג"ץ 7455/05 הפורום המשפטי למען א"י נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 905, 910 (2005); זמיר, בעמ' 80-74; ברק-ארז, בעמ' 97 ואילך)). כך, במיוחד שעה שמדובר בסמכות כופה, המצויה בחוק העונשין (ראו והשוו: הרדוף, בעמ' 124).

17. האם הסדר חוקי עתידי עשוי לאפשר הטלת תפקיד של חסימת אתרי ההימורים על ספקיות הגישה לאינטרנט? הסדר מעין זה יכול ללבוש פנים רבות. ייתכן כי המחוקק יקבע כי לצורך קבלת צו כאמור, יש לפנות לבית המשפט; ייתכן שיעניק למפקדי המחוזות במשטרה – או לכל גורם אחר – את הסמכות להוציא צווים כדוגמת אלו שהוצאו בעניינו, בלא פנייה לבית המשפט (השוו לעניין חוק "האח הגדול", בפסקה 2). הנחתנו היא כי חקיקה זו אף תסדיר שאלות נוספות המתעוררות מהחובה שתוטל על ספקיות הגישה, תוך שתינתן הדעת לעלויות שעשויות להיות כרוכות בביצוע חסימה אפקטיבית; לגדר האחריות של ספקיות הגישה כלפי צדדים שלישיים, כגון גולשים ובעלי אתרים שהגישה אליהם תיחסם; וכיוצא באלה. בכל מקרה, ברי כי בשיטתנו המשפטית המחוקק הוא הגורם המוסמך לשקול את האופן המתאים לטפל בחסימת הגישה הנדונה (הרדוף, שם). לא נקדים את המאוחר. איננו נדרשים בזמן הזה לנקוט עמדה ביחס לחקיקה עתידית זו שטרם באה לעולם ושפרטיה אינם ידועים (אשר תצטרך, כאמור, לעמוד גם במבחני פסקת ההגבלה).

שיטות משפט אחרות

18. חברי, השופט נ' סולברג, עמד על כך שהגבלת גישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים היא פרקטיקה מקובלת בעולם. קודם שנדרש לבחינה השוואתית יש לשוב ולהעיר כי בחלק ממדינות העולם נהוגה מדיניות מקלה יותר ביחס לסוגיית ההימורים, ועל כן – אין לגזור בהכרח מן הדין המצוי בהן גזירה שווה ביחס לשיטת המשפט שלנו. לגופם של דברים, הגם שחלק ממדינות העולם נעזרות בספקיות הגישה לאינטרנט לצורך חסימת אתרי הימורים כפי שמציין חברי – הרי ששם מדובר ככלל בהסדרים הקבועים במפורש בחקיקה, ולא בפעולה הנעשית על דרך הפעלת סמכויות מינהליות כלליות. אדגים במה דברים אמורים.

--- סוף עמוד  40 ---

19. בארצות-הברית מוסדר נושא ההימורים בעיקר ברמה המדינתית ולא ברמה הפדראלית. בין המדינות השונות קיימים הבדלים משמעותיים בתפיסת תופעת ההימורים ובהתייחסות אליה. החקיקה הפדראלית בנדון נועדה, אפוא, לסייע למדינות באכיפת חוקי ההימורים המקומיים מקום בו פעילות ההימורים חורגת מגבולות המדינה. ברמה הפדראלית, ישנם ארבעה דברי חקיקה מרכזיים המשרתים את התמודדות הרשויות עם תופעת ההימורים. הראשון, הוא ה- Federal Wire Actמשנת 1961 (18 U.S.C. §1084), שנועד לסייע בהתמודדות עם הימורים בין-מדינתיים באמצעות תקשורת קווית. למרות שמדובר בחוק שנחקק שנים לפני הופעת רשת האינטרנט ותופעת ההימורים המקוונים, זהו דבר החקיקה שעליו נסמכו הרשויות כדי להתמודד עם התופעה בשלבים מוקדמים (ראו למשל: United States v. Cohen, 260 F.3d 68 (2d Cir. 2001)). דבר החקיקה השניהמסדיר את הסוגיה הוא ה-Illegal Gambling Business Act משנת 1970 (18 U.S.C. §1955), שנחקק במסגרת המאבק בארגוני הפשיעה שהשתמשו בעסקי ההימורים כמקור הכנסה עיקרי, ועוסק באחריותם הפלילית של בעלי עסקי הימורים גדולים. דבר החקיקה השלישי הוא ה-Travel Act משנת 1961 (18 U.S.C. §1952) שאוסר על שימוש בדואר ועל נסיעות בין מדינות ומחוץ לארצות-הברית למטרות בלתי חוקיות, לרבות הימורים בלתי חוקיים. דבר החקיקה הרביעי והאחרון הוא ה-Unlawful Internet Gambling Enforcement Act (31 U.S.C. §5361-67), האוסר על עסקי הימורים לקבל ביודעין תשלום הקשור בהשתתפותו של אדם בהימורים המתבצעים באינטרנט. מעניין לציין כי לעיתים, רשויות האכיפה התקשו להתבסס על ההסדרה החוקית הוותיקה המתוארת לעיל לשם היעזרות בספקיות הגישה לסגירת אתרי הימורים. כך, למשל, בחודש אפריל 2009 העבירו הרשויות במדינת מינסוטה הוראה לספקיות שירותי אינטרנט לחסום את גישת תושבי המדינה לכ-200 אתרי הימורים מקוונים – הוראה שניתנה במסגרת הפעלת סמכות לפי ה-Federal Wire Act. בעקבות צעד זה, הוגשה תביעה שבמסגרתה נטען – בין היתר – כי פעולה זו נוגדת את התיקון הראשון לחוקה האמריקנית שעניינו חופש הביטוי, וכן את פסקת המסחר בחוקה (Commerce Clause) (Edward Morse, Survey of Significant Developments in Internet Gambling, 65 BUS. LAW. 309, 315 (2009)). על רקע נקיטת ההליך המשפטי, חזרו בהן רשויות האכיפה במינסוטה מן הדרישה כלפי ספקיות הגישה (Linda J. Shorey, Anthony R. Holtzman, Survey of Significant Developments in Internet Gambling, 66 BUS. LAW. 249, 252 (2010)).

--- סוף עמוד  41 ---

20. באוסטרליה, סמכותה של Australian Communications and Media Authority להורות לספקי גישה לחסום גישה לאתרי הימורים  בלתי חוקיים מעוגנת בהסדר מפורט ב-Interactive Gambling Act 2001 (סעיפים 31-24), ובקוד הרגולאטורי שנקבע במסגרתו (Interactive Gambling Industry Code (December 2001)). גם באיטליה, מדינה שאליה מתייחס חברי בחוות דעתו, הסמכות המסורה לרשויות להורות לספקי הגישה לחסום גישה לאתרי הימורים בלתי חוקיים – מעוגנת בחקיקה. סעיף 1(50) של חוק מס' 296 מיום 27.12.2006 (חוק התקציב לשנת 2007), קבע את סמכותה של AAMS(Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), שהיא אורגן של משרד האוצר האיטלקי, להורות בצו לגופי תקשורת לפעול להסרת אתרי הימורים בלתי חוקיים, תוך קביעת קנס מינהלי של בין 30,000 אירו לבין 80,000 אירו לכל הפרה מצידם של ספקי התקשורת. מכוח חוק זה, הוצא צו מינהלי מס' CGV/1034 מיום 2.1.2007, שבמסגרתו פורט אופן הפעלת הסמכות האמורה. לפי נתוני ה-AAMS המעודכנים לחודש אוקטובר 2010, כ-2,400 אתרים נכללו במסגרת "הרשימה השחורה", ומדי חודש מצורפים לרשימה זו מאות אתרים נוספים (ראו: http://ec.europa.eu/internal_market/services/docs/gambling/conference12102010/rodano.pdf).
21. נמצא, אפוא, כי גם אם מדינות בעולם מכירות באפשרות להסתייע בספקיות הגישה לאינטרנט לצורך חסימת אתרי הימורים בלתי חוקיים – הרי שהדבר מעוגן שם בחקיקה מפורשת. מקום שבו לא הוסדר הנושא בחקיקה מפורשת, הועלו במדינות שונות סימני שאלה ביחס לסמכות הרשויות לעשות כן, מטעמים דומים לאלה שעליהם עמד בית המשפט המחוזי.

אחר הדברים האלה

22. לפני סיום אבקש להתייחס בקצרה להערתו של חברי השופט נ' סולברג ביחס לדבריי (פסקה 56 לחוות דעתו). אבהיר כי הכרעתי אינה נשענת  בעיקרה על עניינן של ספקיות הגישה ושאלת הסכמתן הקונקרטית לחסימת האתרים. בבסיס התוצאה שאליה הגעתי ניצב הכלל כי הרשות אינה יכולה לפעול אלא בגדרי דל"ת אמותיה של הסמכות הנתונה לה על-פי חוק, וכי בהפעלת סמכויות משטרתיות יש להקפיד על כלל זה אף ביתר שאת. אציין כי אינני מקבל כמובנת מאליה את הנחת חברי כי ניתן לכפות על צד ג' להפוך ל"ידה הארוכה" של המשטרה, ללא הסכמתו. טלו מצב שבו פקיד הקבלה במלון (שאליו התייחס חברי בדוגמה שהביא), חושש מפני עימות עם גורמים

--- סוף עמוד  42 ---

עברייניים ואינו מעוניין לבוא עימם במגע – האם גם אז היה ניתן לכפות עליו לסגור את החדר? שאלה זו אינה נקייה מספקות בעיניי, אך ממילא לא זה מצב הדברים שבו אנו נדרשים להכריע. בענייננו, מכלול השיקולים שעליהם עמדתי ורגישות המטריה שבה עסקינן מוליכים – להשקפתי – למסקנה שההסמכה הקיימת אינה אוצרת כוח להפעלת הסמכות הנטענת.

סוף דבר

23. הגעתי לכלל מסקנה כי סעיף 229 לחוק העונשין איננו מקנה למפקד מחוז במשטרה את הסמכות להוציא צווים המכוונים לספקיות הגישה לאינטרנט, המורים להן לחסום את הגישה לאתרי הימורים. להשקפתי, נדרשת לשם כך הסמכה מפורשת בחקיקה, ולא ניתן להסתפק בהסדר הנוכחי, שאין בו הסמכה להורות לצד ג' לסייע לרשויות האכיפה בהפעלת הסמכות.

מטעם זה, אילו דעתי הייתה נשמעת, הייתי דוחה את הערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים ומחייב את המערערים לשלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪.

הנשיא א' גרוניס:

חבריי השופטים נ' סולברג ו-ע' פוגלמן חולקים האחד על רעהו הן בסוגיה המקדמית, בדבר זכות עמידתו של המערער, והן בסוגיה המהותית, באשר  לסמכותו של מפקד המחוז במשטרה. בסוגיה הראשונה, איני רואה מקום להביע עמדה. חברי השופט נ' סולברג, הנוטה לדעה שלמערער לא הייתה כלל זכות עמידה בבית המשפט לענינים מינהליים, דן בסוגיה המהותית. זאת לאחר שהגיע למסקנה כי לא יהא זה נכון לקבל את הערעור בסוגיה המקדמית מבלי לדון בחוקיות הצווים שהוצאו על ידי מפקדי המחוזות במשטרה. בנסיבות העניין, מסכים אני שראוי להתייחס לגופם של דברים. בסוגיה המהותית מקובלת עליי עמדתו של השופט ע' פוגלמן. משמע, אני מסכים שלמפקדי המחוזות במשטרת ישראל לא נתונה כיום הסמכות ליתן צווים לספקיות הגישה לאינטרנט המורים לחסום גישה לאתרי הימורים. למחוקק הפתרונים.

הוחלט ברוב דעות (הנשיא א' גרוניס והשופט ע' פוגלמן) נגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג לדחות את הערעור, ולחייב את המערערים לשלם למשיב  שכר טרחת עורך דין בסך של 25,0000 ₪.

ניתן היום, י"ג בניסן התשע"ג (24.3.2013).