בכתובות ה-IP של אתרים אלה. יוער כי לטענת המערערים – מפעילי האתרים האמורים קיבלו אף הם הודעה דומה. לספקיות הגישה לאינטרנט ניתנה שהות בת 48 שעות להציג את טיעוניהן נגד הצווים, וכן ניתנה ארכה לספקיות שביקשו כן. ספקית אחת, המשיבה 2, מימשה את זכותה להתנגד להוצאת הצווים האמורים. במכתב למפקדי המחוזות טענה הספקית כי הוצאת הצווים נעשתה בחוסר סמכות, שכן מפקד המחוז מוסמך להורות על סגירת מקומות פיזיים בלבד; וכי חוק העונשין אינו מקנה למפקד המחוז סמכות להשתמש בספקיות כדי למנוע גישה ממשתמשים בישראל לאתרי הימורים. בחודש אוגוסט 2010 הודיעה המשטרה כי היא דוחה טענות אלו, ובהמשך הוצאו הצווים נושא הערעור.
- חוקיותם של צווים אלה, אם כן, היא שעומדת להכרעתנו בערעור זה. חברי, השופטנ' סולברג, מצא כי קיים ספק באשר לזכות העמידה של איגוד האינטרנט הישראלי בעתירה זו; וכי לא היתה הצדקה להצהיר על בטלות הצווים שהוציא מפקד המחוז מחמת חוסר סמכות, כפי שעשה בית המשפט המחוזי. לאחר שקראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי ושקלתי בדבר, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי להצטרף לתוצאה שאליה הגיע. אקדים מסקנה לניתוח: כפי שיפורט להלן, להשקפתי, הוראת סעיף 229(א)(1) איננה מהווה הסמכה מספקת למשטרה לצורך הוצאת הצווים האמורים. אעמוד אפוא בראשית הדברים על שאלת זכות העמידה של איגוד האינטרנט הישראלי. בהמשך, אעמוד על מקור הסמכות הנטען בענייננו – סעיף 229 לחוק העונשין, ואבחן אם הוא אוצר כוח להורות לספקיות האינטרנט לחסום את הגישה לאתרי ההימורים.
זכות העמידה של עותר ציבורי
- איגוד האינטרנט הישראלי הוא עמותה הפועלת לקידום האינטרנט ולהטמעתו בישראל. האיגוד מבקש לקדם את אינטרס ציבור המשתמשים באינטרנט; הוא אינו מעוניין להגן על אינטרס המיוחד לו, אלא על אינטרס המשותף לו ולכלל הציבור או לחלקים ניכרים ממנו, וככזה – עתירתו היא "עתירה ציבורית". ככלל, בפסיקת בית משפט זה קנתה אחיזה גישה מרחיבה ביחס למעמדו של העותר הציבורי (בג"ץ 5188/09 התאחדות קבלני השיפוצים לשיקום נ' מדינת ישראל, פסקה 7 [פורסם בנבו] (14.3.2011)). הלכה מושרשת עימנו היא כי עתירה ציבורית תוכר מקום שבו "העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתווית הקווים המבטיחים קיומו הלכה למעשה" (בג"ץ 1/81 שירן נ' רשות השידור, פ"ד לה
--- סוף עמוד 32 ---
(3) 365, 374 (1981). ראו גם בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 463-462 (1988)). מי יכול לשמש עותר ציבורי? יכול להיות זה אחד מני רבים שנפגעו מפעולת מינהל פלונית (בג"ץ 287/91 קרגל בע"מ נ' מינהלת מרכז ההשקעות, פ"ד מו(2) 852, 861 (1992)), ואף מי שאינו יכול להצביע על נגיעה אישית לעניין או על פגיעה אישית בו (בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2) 62, 68 (2003)). המדיניות השיפוטית בסוגיה זו הייתה ועודנה מושפעת מתפיסות היסוד הערכיות בדבר מקומה של ביקורת שיפוטית בהגנה על שלטון החוק ובפיקוח על תקינות פעולתו של המינהל הציבורי. משכך, ככלל, על בית המשפט להימנע מלדחות מעל פניו את מי שטוען כי רשות מינהלית פגעה בשלטון החוק רק משום שאין לו עניין אישי בדבר – שמא המסקנה שתנבע מכך היא כי ניתנה גושפנקא לאותה רשות להמשיך ולפגוע בשלטון החוק (בג"ץ 962/07 לירן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 14 [פורסם בנבו] (1.4.2007) (להלן: עניין לירן); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 121-120 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: זמיר)). בצד הרחבת תחום פרישתה של זכות העמידה, נשמר העיקרון שלפיו בית המשפט לא ייעתר דרך כלל לעתירה ציבורית, מקום שברקע העניין מצויים אדם או גוף בעלי נגיעה ישירה לעניין נושא העתירה – אם הם עצמם אינם פונים לבית המשפט בבקשת סעד בעניינם (עניין לירן, שם). כלשונו של השופט (כתוארו אז) מ' חשין בבג"ץ 4112/99 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393 (2002)): "במקרה מעין-זה נאמר לאותו עותר ציבורי המבקש לטעון לזכותו של הפרט הנפגע: מה לך שמתעבר אתה על ריב לא לך? אם הנפגע אינו מתלונן על פגיעה שנפגע, מה לך שראית להעיר ולעורר חילוקי דעות?" (שם, בעמ' 443).
- חברי השופט נ' סולברג סבור כי איגוד האינטרנט הוא בבחינת עותר "המתעבר על ריב לא לו". אינני שותף לעמדה זו. במקרה שלפנינו, הטענות שמעורר איגוד האינטרנט הן טענות כבדות משקל ביחס לחריגה לכאורית מסמכות בהוצאת הצווים לספקיות הגישה לאינטרנט. עסקינן בניסיון ראשון להגדיר את גבולות סמכויותיו של מפקד מחוז במשטרה מכוח סעיף 229 לחוק העונשין ביחס לחסימת גישה לאתרי הימורים באינטרנט. זוהי שאלה עקרונית. אין חולק כי פעולת הרשות המינהלית בתוככי דל"ת אמות סמכויותיה היא רכיב מרכזי בשמירה על שלטון החוק. כבר נפסק כי טענה של חריגה מסמכות היא ממין הטענות המצדיקות את הרחבת זכות העמידה, שכן "כידוע, הגישה של בית-המשפט לגבי זכות עמידה של אנשים שאינם הנפגעים
--- סוף עמוד 33 ---
הממשיים והישירים היא נוחה יותר כשמדובר על חריגה מסמכות של הטריבונל או הרשות או כשמדובר במעשה שנעשה שלא כדין, מאשר במקרים אחרים" (דברי השופט י' קיסטרבבג"ץ 80/70 אליצור נ' רשות השידור, פ"ד כד(2) 649, 667 (1970); השוו: בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 63 (1987)).
- אחד הטעמים שעמדו ביסוד עמדתו של חברי השופט נ' סולברג בעניין זכות העמידה של איגוד האינטרנט נגע לחשש שמא ניהול ההליך בידי איגוד האינטרנט יוביל לכך שלא תוצג בפני בית המשפט התשתית העובדתית הנחוצה. הגם שאינני שולל קיומו של חשש כאמור, נראה כי אין בו כדי למנוע הכרה במעמדו של האיגוד. ראשית, חזקה על המערערים אשר נטלו חלק בהליך בבית המשפט קמא כי לו היו רוצים לבאר עניין עובדתי זה או אחר – היו עושים כן. טלו, למשל, את קבילתם של המערערים על כך שלא הוצג לבית המשפט קמא תיאור מלא של היכולת הטכנולוגית להורות על חסימת הגישה לאתרי אינטרנט. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו בשלב הנוכחי, די בכך שנאמר כי לא היתה כל מניעה כי המערערים עצמם יציגו נתונים המתייחסים לסוגיה זו, ככל שהם חולקים על התשתית העובדתית שבעתירה. שנית, ככלל, אין מניעה כי עותר ציבורי יניח תשתית עובדתית שדי בה כדי לנהל בצורה יעילה את ההליך. גם בענייננו לא מצאתי כי התשתית המשפטית שנפרשה בפני בית המשפט אינה מאפשרת עריכתה של ביקורת שיפוטית. אין אפוא עילה, להשקפתי, להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי לאיגוד האינטרנט זכות עמידה בהליך דנן.
מכאן לגופם של דברים.
שאלת הסמכות
- סעיף 229(א)(1) לחוק העונשין, שכותרתו "סגירת מקומות", קובע כי "מפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להורות על סגירתו [...] של מקום משחקים אסורים או מקום לעריכת הגרלות או הימורים". בסעיף 224 לחוק, מוגדר "מקום משחקים אסורים" כ"חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, בין שהם פתוחים לציבור ובין שהם פתוחים לבני אדם מסוימים בלבד, ואין נפקא מינה אם הם מוחזקים גם למטרה אחרת". על-מנת לקבוע כי הצווים שהופנו לספקיות הגישה לאינטרנט, המחייבים אותן לחסום את הגישה לאתרי ההימורים, מעוגנים בסמכות המצויה בסעיף 229 לחוק, נדרשים שלושה מהלכים פרשניים: ראשית, יש לקבוע כי אתר אינטרנט הוא
--- סוף עמוד 34 ---
בגדר "מקום" כהגדרתו בחוק; שנית, כי חסימת הגישה לאתר אינטרנט שקולה ל"סגירתו" כהגדרת תיבה זו בחוק; ושלישית, כי ניתן להשתמש בספקיות הגישה לאינטרנט לצורך ביצוע הסמכות האמורה.
- מוכן אני להניח, כפי שגם מצא חברי השופט נ' סולברג, כי ניתן לראות באתר אינטרנט בבחינת "מקום" כהגדרתו במקומות שונים בספר החוקים; וכן כי אתר הימורים מקוון הוא בבחינת "מקום משחקים אסורים", כהגדרתו בסעיף 229 לחוק העונשין שבו עסקינן. בעניין זה נוטה אני להסכים כי פרשנות תכליתית של החקיקה האמורה, ברוח הזמן והקדמה הטכנולוגית, אכן יכולה להובילנו למסקנה אליה הגיע חברי, שלפיה ניתן להחיל את סעיף 229 לחוק העונשין גם "בעולם הווירטואלי" (השוו: אסף הרדוף "דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי" (צפוי להתפרסם בהפרקליט נב 67, 124-122 (2013)) (להלן: הרדוף)).
- אשר לפגיעה בחופש הביטוי; באתרי אינטרנט מושמעות אמנם דעות ומוחלפים רעיונות, אך – כידוע – אין דין ביטוי אחד כדין ביטוי אחר. אף אם בחלק מאתרי ההימורים נכללות תמונות, דברי הסבר ביחס לחוקי המשחקים השונים, מידע על-אודות יחסי הימורים, חדרי צ'אט ועוד – מדובר בתכנים המצויים בשוליים של האינטרס המוגן. על כן, גם אם חסימת אתרי ההימורים עלולה להביא לחסימת הגישה לתכנים חוקיים המצויים בהם, יש לזכור כי ערכו של ה"ביטוי" אשר בענייננו מתבקשת הגנה עליו אינו גבוה, וכעוצמת האינטרס – כן עוצמת ההגנה (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 28 (1994)). יתרה מכך: ככל שמדובר בחסימתם של אתרים קונקרטיים, דומה כי הפגיעה המרכזית היא דווקא בחופש העיסוק של מפעילי האתרים. לעניין זה כבר נפסק בערכאתנו כי מדובר בפגיעה שעומדת במבחנים החוקתיים (עניין תשעים הכדורים, בעמ' 815-814). חרף האמור לעיל, ועל אף שמוכן אני להניח כי היקפה של הפגיעה בחופש הביטוי במקרה זה מצומצם, מוצא אני לנכון להעיר כי ככלל שותף אני לגישתו הכללית של בית המשפט המחוזי, שלפיה כאשר עסקינן במטרייה רגישה של חסימת אתרי אינטרנט – יש לבחון בשבע עיניים את החשש לפגיעה בחופש הביטוי. לעניין אתרי ההימורים – ולעניין זה בלבד – סבור אני, כאמור, כי הפגיעה בחופש הביטוי כתוצאה מחסימת התכנים החוקיים שהם חלק מאתרי ההימורים – הינה בעלת עצמה מוגבלת, אם בכלל. ואולם, ייתכן בהחלט כי בעתיד יבואו לפתחנו מקרים אחרים, שבהתייחס אליהם יהא טעם
--- סוף עמוד 35 ---
להרחיב בצורה ניכרת את היקף ההגנה הנפרשת על ביטויים הכלולים באתר זה או אחר. כל תחום – ומאפייניו שלו.
- בצד האמור, רגישות הסוגייה שבה עסקינן – חסימת אתרי אינטרנט – מוצאת בענייננו ביטוי נוסף, שעה שבית המשפט קמא מצא כי חסימת גישה לאתרי ההימורים הבלתי חוקיים עלולה לחסום את הגישה גם לאתרים "תמימים" שהצו לא כוון אליהם. חסימה בלתי מכוונת זו עלולה להתרחש משום שעל שרת בעל אותה כתובת IP יכולים לדור בצוותא מספר אתרים, שאינם קשורים האחד אל רעהו. בנקודה זו הפנה בית המשפט קמא לעניין Center for Democracy & Technology v. Pappert, 337 F.Supp.2d 606 (E.D Penn. 2004), שבו פסל בית משפט פדראלי בארצות הברית חוק המאפשר צנזור אתרי פדופיליה, בין היתר עקב סינונם של אתרים "תמימים". המערערים, מצידם, חולקים על קביעה זו. לדבריהם, מבחינה טכנולוגית, החשש מחסימת אתרים שאינם קשורים לביצוע ההימורים הוא זניח, שכן ספקיות הגישה נתבקשו לחסום אתרים על-פי הצירוף שבין כתובת ה-IP לבין כתובת האתר (ה-URL). חיתוך זה שבין כתובת ה-IP לכתובת ה-URL, כך נטען, ממזער עד מאוד את החשש מפני חסימת אתרים תמימים. נדמה כי נקודה זו לא הובהרה עד תומה, שכן גם לאחר עיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט קמא, אין זה ברור אם מבחינה טכנולוגית אמנם ניתן לבצע חסימה "ממוקדת" של אתרי ההימורים – כטענת המערערים – או שמא, מבחינה טכנולוגית, מערים הדבר קשיים. אם אכן ישנו חשש לחסימת אתרים "תמימים", ברי כי תהא זו פגיעה חמורה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע – פגיעה שלגביה תידרש הסמכה מפורשת בחוק וכן עמידה בתנאי פסקת ההגבלה.
- אילו שאלת חסימת האתרים ה"תמימים" היתה הקושי היחיד המתעורר בענייננו, ייתכן שהיה מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא לשם בירור מעמיק של סוגיה זו. דא עקא, שהמכשלה המרכזית העומדת לפני המערערים היא בעלת היבט עקרוני, שאין לו זיקה לשאלה האחרונה, הלא הוא השימוש בצד ג' לצורך הפעלת הסמכות, ללא הסמכה מפורשת בחוק. להשקפתי, לא ניתן להיתלות בסעיף 229 לחוק לצורך הוצאתה לפועל של הסמכות על דרך מתן צו המכוון לצד ג' – ספקיות הגישה לאינטרנט. אף חברי, השופט נ' סולברג, מצא בהקשר זה כי הגבלת הגישה לאתרי ההימורים באמצעות צד שלישי מעלה קשיים, אך לשיטתו – קשיים אלה אינם שוללים את הסמכות לעשות כן. דעתי שונה. ואבהיר את טעמיי.
--- סוף עמוד 36 ---
- ענייננו במפקד מחוז במשטרה, אשר הוציא צווים המורים לספקיות הגישה לאינטרנט לחסום אתרי הימורים. אלה "צווים אישיים", היינו: צווים המופנים לאדם או לגוף מסוים, המטילים עליו איסור או חיוב. זהו כלל התנהגות פרטני. צו כזה, כמו כל החלטה מינהלית, צריך אסמכתה בחוק (זמיר, בעמ' 284). השאלה היא, אפוא, האם מפקד המחוז מוסמך לצוות על הספקיות – שהן גוף פרטי אשר אין כלפיו טענה כי עבר בעצמו עבירה – לנקוט פעולות שונות עבור משטרת ישראל, ולשמש בפועל כידה הארוכה. סמכות זו, כך נטען, מצויה בסעיף 229 לחוק העונשין, שמכוחו יכול מפקד המחוז להורות על "סגירת" מקומות שבהם מתנהלים הימורים. מקובל עלי כאמור כי אם יעלה בידן של רשויות אכיפת החוק להביא לסגירתם של אתרים אשר ניתן לבצע בהם הימורים שאינם חוקיים על-פי הדין הישראלי (למשל, באמצעות ניתוק האתר מחיבורו לאינטרנט או השבתת פעולת השרת) – לא יהא בכך פגם במישור הסמכות. עם זאת, בענייננו, לא "נסגרו" בפועל האתרים. במקרה שלפנינו, מפקדי המחוזות במשטרה הורו כי צדדים שלישיים – ספקיות הגישה לאינטרנט – יחסמו את הגישה לאותם אתרים. גדר הספקות הוא, אפוא, האם די בהסמכה שבסעיף 229 לחוק לשם כך.
- כאשר החוק מעניק לרשות השלטונית סמכות, הלכה פסוקה היא כי הרשות חייבת להפעיל את הסמכות בעצמה. כאשר המחוקק מייחד את הסמכות לנושא משרה שלטונית, חזקה עליו שהוא מבקש כי נושא משרה זה – הוא ולא אחר – יגשימה (בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 420 (1992) (להלן: עניין פיליפוביץ); ראו עוד: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 179-178 (2010) (להלן: ברק-ארז)). דברים אלו נכונים במיוחד לעניין משימת האכיפה הפלילית. לא ניתן – בהיעדר הסדר חקיקתי מתאים – להעניק סמכויות אכיפה למי שאיננו חלק ממערך האכיפה. סמכות האכיפה הפלילית היא מן הסמכויות המובהקות של המדינה. בגדרי סמכות זו, המדינה מגשימה את אחריותה לאכיפת החוק הפלילי על-ידי כך שהיא מבצעת בעצמה את תפקיד האכיפה הפלילית. המדינה היא אף זו שמפעילה את כוח המרות השלטוני כלפי הפרט בהליך הפלילי. משכך, המדינה – כמי שגיבשה את נורמות ההתנהגות וכמי שמופקדת על אכיפתן – היא הגורם האחראי באופן ישיר על הריסון ועל המעצורים הנדרשים בהפעלת הכוח. היא הגורם שאמור לתת דין וחשבון לציבור על אופן ביצוע סמכויותיה בהליך הפלילי (בג"ץ 2605/05המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 28 לפסק דינה של הנשיאהד' ביניש ופסקה 14 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (19.11.20099)).
--- סוף עמוד 37 ---
- בניסיון להתבסס על סעיף 229 לחוק העונשין כמקור הסמכות בענייננו, מכוונת המדינה לטענה כי היא מוציאה לפועל בעצמה את הסמכות, וכי גיוסן של ספקיות הגישה לאינטרנט לשם חסימת אתרי ההימורים נופלת בגדר הפעלת סמכות העזר המוקנית לרשות המינהלית לצורך ביצוע תפקידה (סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981), ותו לא. פרשנות זו אין בידי לקבל. כידוע, יש להבחין בין אצילת סמכות, הכוללת את הפעלת שיקול הדעת בנוגע לסמכות – לבין היעזרות בעניינים טכניים הקשורים להפעלת הסמכות (עניין פיליפוביץ, בעמ' 424). בעוד שהיעזרות הרשות בגורמים פרטיים בהתייחס להיבטים הטכניים של מילוי תפקידן מותרת ככלל, הרי שקיימת חזקה פרשנית כנגד אצילת סמכויות לגורמים פרטיים (עע"ם 6848/10 ארז נ' עיריית גבעתיים, [פורסם בנבו], פסקה 18 (30.5.2012); בג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, פסקה 18 [פורסם בנבו] (26.3.2012)). בענייננו, ספקיות הגישה אכן לא נדרשו להפעיל שיקול דעת ביחס לאתרים שאת הגישה אליהם יש לחסום. על כן, ניתן, לכאורה לטעון כי הרשות לא אצלה סמכותה, אלא ביקשה להסתייע באחר לביצוע הסמכות – הסתייעות המותרת באופן עקרוני. אלא שכאשר עסקינן בהסתייעות, ראש וראשון ליסודות הדורשים הוכחה הוא כי האדם או הגוף שבו הרשות מבקשת להסתייע מסכים להיות לרשות לעזר. אין זה משנה האם הסכמה זו נובעת ממניעים מסחריים וכלכליים (השוו לעניין פיליפוביץ, בעמ' 415) – או ממניעים התנדבותיים. העיקר הוא כי הרשות רשאית להסתייע אך במי שמבקש לסייע לה מתוך רצון כן ואמיתי, לאחר שנתן את הסכמתו המפורשת לכך. כאשר הרשות מטילה חובה על אדם או גוף פרטי לבצע פעולה כלשהי, שוב לא ניתן לדבר על הסתייעות. בענייננו טוענים המערערים כי הביטוי "סגירתו של מקום משחקים אסורים" הנזכר בסעיף הרלוונטי שבחוק העונשין טומן בחובו גם את האפשרות להורות על סגירת דרכי הגישה למקום מכוח סמכות העזר. ולא היא. עסקינן בצווים הכופים על גוף פרטי – ספקיות הגישה לאינטרנט – "לסייע" לרשות, כך שאין לומר כי הספקיות הן גוף אשר מעניק לרשות את שירותיו מרצון. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו צווי הסגירה עצמם הזהירו באותיות קידוש לבנה כי אי-ההיענות לצו עלולה להוות עבירה של הפרת הוראה חוקית, עבירה של סיוע לעריכת משחקים אסורים ועבירה של סיוע להחזקת מקום למשחקים אסורים (סעיפים 287, 225 ו-228 לחוק העונשין, בצירוף סעיף 31 לחוק זה).
- מבקש אני להבהיר, בצד האמור, כי בהינתן הסמכה מפורשת בחוק, ניתן "להטיל תפקיד" ולהיעזר בכל אדם לצורכי הגשמת מטרות שונות שהוגדרו על-ידי
--- סוף עמוד 38 ---