עעמ 3782/12 מפקד מחוז תל אביב-יפו במשטרת ישראל נ' איגוד האינטרנט הישראלי - חלק 4

Gambling Enforcement Act of 2006) (Unlawful Internet ונקבעה בו בין היתר הוראה על חסימת גישה לאתרי הימורים על-ידי ספקיות הגישה באמצעות צו של בית המשפט, בהתקיים התנאים המנויים שם (פיסקאות 55-54 לפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים).

47. מקובלות בעולם הגבלות נוספות. אמנת מועצת אירופה בדבר פשעי מחשב משנת 2001 (Convention on Cybercrime - Council of Europe), עוסקת  באימוץ חקיקה שמטרתה להגן על החברה מפני פשעים המתבצעים באינטרנט(http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/185.htm). נקבע בה בין היתר כי כל צד לאמנה יאמץ אמצעים חקיקתיים וינקוט בצעדים נוספים ככל שיהיה צורך בכך, על מנת לבסס עבירה פלילית בדבר פורנוגרפיה של ילדים המופצת באמצעות רשת מחשבים בוריאציות שונות (Article 9). בשוודיה נחקק בשנת 1998 חוק שעניינו באחריות באשר ללוחות מודעות אלקטרוניים, ביניהם סוגים שונים של דפי אינטרנט ((Act (1998:112) on Responsibility for Electronic Bulletin Boards. החוק מורה לספקי שירות שמאחסנים מידע (להבדיל מספקי גישה לאינטרנט) להפוך תוכן שאיננו חוקי לבלתי נגיש, או להסיר את התוכן, תוך הפניה למספר סעיפים בחוק העונשין שם, כדוגמת  הסתה לגזענות או פורנוגרפיה של ילדים (http://www.nai.uu.se/forum/about-nai-forum-1/SFS-1998_112-Act_E-boards.pdf).
48. באוסטרליה נוסדה רשות בשם Australian Communications and Media Authority וזו אחראית בין היתר על הסדרת התוכן  באינטרנט. הרשות מוסמכת לפתוח בחקירה באשר לתכנים אסורים פוטנציאליים המופיעים  באינטרנט לפי דרגות שונות שנקבעו שם, ולהוציא לספקיות הגישה "הודעת התראה והסרה" ביחס לתכני אתרי אינטרנט המשמשים להימורים בלתי חוקיים. באיטליה, מאז שנת 2006, מוטל איסור על הימורים באינטרנט, למעט באמצעות אתרים מורשים. ספקיות הגישה לאינטרנט נדרשות להגביל את הגישה לאתרים בלתי מורשים הנכללים ב"רשימה שחורה" אשר נערכת על-ידי גוף מינהלי: Autonomous Administration of State Monopolies  (http: www.aams.gov.it/site.php?id=6560). כמסתבר, אכן, הגבלת גישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים, היא דבר מקובל, לעיתים על-פי הוראה של גוף מינהלי, לא תמיד יש צורך מלכתחילה במעורבות של ערכאה שיפוטית, ואין הכרח שתקדם חקירה פלילית להנחיה המינהלית. מדינות העולם מכירות בנחיצות להטיל מגבלות על ביצוע פעולות אסורות באינטרנט. מדינת ישראל איננה חלוצה בתחום זה.

--- סוף עמוד  25 ---

49. מדיניותה של המשטרה באופן הפעלת הסמכות היא זהירה. אגף החקירות והמודיעין מכין את התשתית הנדרשת לקראת הוצאת הצו. היועץ המשפטי של המשטרה בוחן את החומר, וכן גם פרקליטות המדינה. עובר להוצאת הצו ניתנת זכות טיעון לספקי הגישה ולמפעילי האתרים. החלטה על הוצאת הצו ניתנת בדרג של מפקד מחוז. מי שרואה עצמו נפגע, רשאי להגיש בקשה לעיון חוזר, ואחר כל זאת, כאמור, גם לעתור לבית המשפט. לאחר הוצאת הצו בוחנת המשטרה מעת לעת, ושוקלת לכל הפחות אחת לחודש-ימים, האם להותיר את הצו בתוקפו, לבטלו או לשנותו. על רקע זה, אם המשטרה מורה לצד ג', על-פי סמכותה, לסייע לה במניעת ביצוע עבירה, ואם הלה מסכים, מדוע שבית המשפט ימנע אותו מלעשות כן? אם אותו ספק גישה ירצה להתנגד, דלתו של בית המשפט פתוחה לפניו על מנת לשמוע את טענותיו.
50. הוא אשר אמרנו: הסמכות קיימת; אופן הפעלתה מסור לשיקול דעת, וכפוף לביקורת שיפוטית. אֵילו הם שסתומי בטחון שבכוחם להתגבר על קשיים אפשריים. דא עקא, כזכור, ספקי הגישה לא פנו כלל לבית המשפט, במובן זה אכן מתעבר איגוד האינטרנט על ריב לא לו (בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש – עשרה, פ"ד נז(2) 62 (2003)). ממילא, משלא הונחה תשתית עובדתית נאותה, אין אפשרות מעשית ולא צורך משפטי להרחיב עוד את היריעה בסוגיה זו.
51. בית המשפט לעניינים מינהליים ציין כי הגבלת גישה על-פי הצווים הנדונים יכולה לגרום לחסימת אתרים תמימים. ב"כ המדינה השיבו על טענה זו כי מבחינה טכנולוגית החשש הוא זניח, שכן ניתן לבצע זיהוי בין כתובת ה- I.P לבין כתובת האתר - URL באופן שימנע הגבלת גישה לאתרים תמימים.  כשלעצמי אינני רואה צורך להכריע בעניין זה שלא לוּבּן בבית המשפט לעניינים מינהליים. המדינה תוכל ליתן  דעתה על טענות אלו במסגרת שיקול הדעת בהפעלת הסמכות. בהכנת הצו על המשטרה לוודא כי ביצועו על-ידי ספּק הגישה לא יפגע באתרים תמימים, אלא יגביל את הגישה רק לאתר שאליו נועד. במצבים שבהם אין ניתן שלא לפגוע באתרים תמימים, כתוצאה נלווית מהגבלת הגישה לאתר הימורים, ככל שישנם מצבים כאלה כטענת איגוד האינטרנט הישראלי, הרי שאז לא ניתן יהיה להורות על הגבלת הגישה לאתר. הדעת נותנת, כי ספּק שירצה להימנע מפגיעה באתרים תמימים יעלה את טענותיו במסגרת זכות הטיעון שניתנה, או בבקשה לעיון חוזר, או בעתירה לבית המשפט.

--- סוף עמוד  26 ---

52. איגוד האינטרנט הישראלי טען גם על חוסר היעילות שבהגבלת הגישה, ולעומתו השיבו ב"כ המדינה כי טענה זו עומדת בסתירה חזיתית לטענות איגוד האינטרנט הישראלי על הפגיעה הנגרמת בעטיים של צווי הגבלת הגישה: אם הצווים אינם יעילים, ממילא אין פגיעה. מכל מקום, לבית המשפט אין מומחיות בשאלת יעילותם של הצווים. עמדתה של משטרת ישראל – הגוף המקצועי המופקד על העניין – היא כי לצווים יש השפעה של ממש, וכי מדובר בכלי אפקטיבי נוסף נגד ההימורים הבלתי חוקיים באינטרנט. משטרת ישראל מוּדעת לאופנים שבהם ניתן לנסות 'לעקוף' את הצווים (למשל: שינוי כתובת האתר (URL) או כתובת ה- IP שלו), אך ישנן עלויות לדבר הזה, לא כל משתמשי הקצה יודעים לעשות כן, ולמשטרה גם יש כלים להתמודד עם ניסיונות ה'עקיפה'. אכן, קשיי האכיפה אינם אופייניים דווקא למרחב הווירטואלי, זהו מצב הדברים בכל תחומי הפשיעה:"בתחבולות תעשה לך מלחמה" (משלי כד, ו).
53. בית המשפט לעניינים מינהליים התקשה לא רק לגבי ה"מקום", אלא גם לגבי"סגירתו", כלשון סעיף 229(א)(1) הנ"ל. לפי פסיקתו, "סגירה היא דבר אחד – וחסימת גישה היא דבר אחר" (פיסקה 41), ו"גם פרשנות מרחיבה לחוק, אין ביכולתה להקנות למפקד המשטרה סמכויות שלא מוזכרות בו" (שם). דעתי-שלי שונה. ענייננו ב'מרובה המחזיק את המועט'. אם מוסמכת המשטרה לסגור כליל אתרי הימורים בלתי-חוקיים באינטרנט, לבטח היא מוסמכת לחסום או להגביל את הגישה אליהם. זהו אמצעי פוגעני במידה פחותה. סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, מורה כי "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". הסמכה לסגור (ולא כל שכן כשהסגירה אינה אפשרית), משמעה גם מתן סמכויות לחסימת הגישה.
54. איגוד האינטרנט הישראלי טען נגד הבעת עמדות שונות ומנוגדות מפי נציגים מטעם המדינה במסגרת הדיונים להסדרת הסוגיה בחקיקה. יתכן שכך הוא, ומוטב היה אילו דיברו בקול אחד, אך בל נשכח כי מדובר בנושא שמעורר לבטים אמיתיים. אין זה מן הנמנע, אפוא, להחליף דעות וכיווני מחשבה ולהפרות את הדיון. העמדה המחייבת את נציגי המדינה בסופו של דבר היא זו של היועץ המשפטי לממשלה, ובשמו נטען בערעור דנן. מבלי לגרוע מטענותיה כאן, הגישה המדינה גם הצעת חוק על מנת להבהיר את מצב הדברים, אך אין לדעת כיצד יתקדמו הליכי החקיקה. כיוצא בזה, לגבי 4 הצעות-חוק קודמות שהונחו על שולחנה של הכנסת. כל אחת מהן ביקשה להעניק למשטרה סמכות מפורשת להורות לספקי הגישה לחסום גישה לאתרי הימורים

--- סוף עמוד 27 ---

באינטרנט, ואף אחת מהן לא התגבשה לכדי דבר-חקיקה. חברי כנסת הביעו דעות שונות, אך אינני סבור כי ניתן לדלות מן הדברים הללו מסקנה ברורה על כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק, כפי שעשה בית המשפט לעניינים מינהליים: "העובדה כי המחוקק דן בהצעת החוק לגופה והחליט לא לאמצה, מלמדת כי כוונתו הסובייקטיבית הייתה שלא להחיל את עקרונותיה בפועל... הכוונה הסובייקטיבית והקונקרטית של המחוקק בעניין דנן, מלמדת כי ביקש שלא ליתן למפקד המחוז סמכות לחסום גישה לאתרי הימורים על-פי שיקול דעתו" (פיסקה 611). גבי דידי, אין זו  מסקנה מוכרחת כלל וכלל. לפי האמור בפרוטוקול, סברו חלק מחברי הכנסת כי אין צורך בחקיקה כלל, וכי הסמכות נתונה גם כיום. לאור הדברים המגוונים שנאמרו שם, ישנן גם אפשרויות נוספות. בסכּמו את הדיון העלה יו"ר הוועדה את הקשיים שצוינו, אך המגמה היתה לקיים דיון נוסף. על כל פנים, אין ניתן להתבסס על מקטע צר של הליכי חקיקה ועל קומץ של חברי כנסת הנמנים על חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, לצורך גיבוש תפישה על כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק.

סוף דבר

55. אינני סבור כי הייתה הצדקה לביטול הצווים שהוציאה המשטרה, על דעת פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה, להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט.

ראשית, זכות העמידה של איגוד האינטרנט הישראלי בעתירה זו, מוטלת בספק; שנית, הפגיעה הנטענת בחופש הביטוי, כלל וכלל איננה 'כצעקתה'; שלישית, העיקר הוא, כי יש בהוראת סעיף 229(א)(1) לחוק העונשין הסמכה למשטרה להוצאת הצווים. כך על-פי לשון הסעיף, הגיונו, ההיסטוריה החקיקתית ותכלית החקיקה.

אציע אפוא לחברַי לבטל את פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ולהורות על השבת הצווים להגבלת הגישה לאתרי הימורים באינטרנט על כנם.

הערה

56. למקרא חוות דעתו של חברי, השופט ע' פוגלמן, דומני כי החמיר קמעא עם המדינה באשר לשימוש בצד ג' – ספּקי הגישה – לצורך הפעלת הסמכות שלפי סעיף 229 לחוק. נדרשתי לכך בפסקאות 45-44 לעיל. אוסיף אך זאת: חברי מזכיר את ההבחנה הידועה ביןאצילת סמכות, הכוללת גם הפעלת שיקול דעת, לבין הֵעזרוּת בעניינים טכניים הקשורים להפעלת הסמכות. חברי מכיר בכך שספּקי הגישה  לא נדרשו להפעיל שיקול דעת, והמשטרה ביקשה רק להסתייע בהם לשם ביצוע סמכותה. מדובר בפעולה טכנית של חסימת אתר לפי כתובת  IPהמצויינת בצו. ברם, לדעת חברי, עדיין

--- סוף עמוד  28 ---

נדרש להוכיח כי ספּקי הגישה מסכימים להיות לה, למשטרה, לעזר; וכי משהטילה המשטרה חובה על ספקי  הגישה, שוב אין זו הסתייעות.

דעתי שונה. ראשית, נניח כי מפקד מחוז במשטרה מבקש להורות על סגירת חדר הואיל והוא משמש כמקום הימורים. לשם כך הוא מורה לצד ג', המחזיק במפתחות לאותו חדר, לנעול את החדר, מבלי לבקש את הסכמתו. האם יש פּסול בדבר הזה? אם מקום ההימורים לא היה באתר אינטרנט אלא בחדר בבית מלון, האם לא היתה המשטרה מוסמכת להורות לפקיד הקבלה לסייע לה בהפעלת סמכותה, לסגור אותו חדר או לפתחו? האם נדרש לשם כך תיקון חקיקתי?

שנית, כאמור בפסקה 49 לעיל, עובר להוצאת הצו ניתנת לספּקי הגישה זכות טיעון; נגד החלטה על הוצאת הצו, רשאים ספּקי הגישה להגיש בקשה לעיון חוזר; גם עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים רשאים ספקי הגישה להגיש. בפועל, ספּקי הגישה לא עשו דבר מן הדברים הללו. יתכן שהשלימו עם הצווים מחמת אזרחות טובה; יתכן שיש להם אינטרס למנוע את הגישה לאתרי הימורים, כי בכך הם מקטינים את חשיפתם לתביעות (למשל: הורים שיתבעו את נזקיהם בעקבות הימורי ילדיהם באינטרנט). לא אכביר בהשערות כי דיינו בעובדות: ספּקי הגישה לא נקטו בהליך משפטי כלשהו על מנת להביע את התנגדותם לצווים. חברי מבקש לדקדק בזכויותיהם של ספקי הגישה, והוא דורש הסכמה "מפורשת", "רצון כן ואמיתי". בנסיבות העניין דעתי שונה. בהגדה של פסח נֹאמר מחר בלילה לגבי הבן שאינו יודע לשאול, "את פתח לו", ובהשאלה אנו נוהגים כך לגבי אילם, מי שאינו מסוגל, או שאינו יודע לטעון את טענותיו או לעמוד על משמר זכויותיו. ספקי הגישה אינם כאלה, ואינני רואה הצדקה לנהוג כלפיהם באמת-מידה של "את פתח לו", כששערי בית המשפט פתוחים לפניהם, והם נמנעו במוּדע מלבוא בהם. ודוק: גם לעתיד לבוא, כל אימת שהמשטרה תבקש להוציא צו, יוכלו ספקי האינטרנט להתנגד, לטעון את טענותיהם עובר להוצאת הצו, לאחר הוצאתו, וכן גם להגיש עתירה מנהלית. דומני אפוא כי אנו רשאים להחיל את הכלל התלמודי שלפיו "שתיקה כהודאה דמיא" (בבלי, יבמות פז, ב), להסיק הסכמה מן השתיקה, ולהסיר בכך את אבן הנגף  מפני הפעלת סמכותה של המשטרה להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט.

השופט ע' פוגלמן:

--- סוף עמוד 29 ---

האם מוסמך מפקד מחוז במשטרת ישראל להורות לספקיות גישה לאינטרנט להגביל גישתם של גולשים ישראלים לאתרי הימורים באינטרנט, וזאת מכוח סמכותו הקבועה בסעיף 229(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) לסגור  מקומות הימורים? זו השאלה העומדת להכרעתנו.

כללי

1. הופעת רשת האינטרנט שינתה את עולמנו מן הקצה אל הקצה. היא מאפשרת תקשורת קלה ונוחה בין אדם לאדם; יש הנעזרים בה לצריכת בידור אינטראקטיבי, בעוד אחרים עושים בה שימוש לצורכי מסחר אלקטרוני; רבים לוקחים חלק – לעיתים יום-יומי – במשלוח הודעות דואר אלקטרוני ובשליחת מסרים מיידים; אתרים רבים מספור מאפשרים הצגת וידיאו ואודיו, ואחרים מאפשרים שימוש בטלפוניה, שיתוף קבצים וכן הלאה (אסף הרדוף הפשע המקוון 114, 117 (20100)). הרשת אף מאפשרת גישה לכמויות המידע  העצומות האגורות באינטרנט – אוסף הולך וגדל של מסמכים שנוצרו על-ידי מחברים עצמאיים, ואוחסנו במחשבי שרתי הרשת העולמית. במובן זה, האינטרנט הוא המאפיין הבולט ביותר של "עידן המידע" שבו אנו חיים – עידן שבו המציאות הטכנולוגית המתקדמת מאפשרת העברה מיידית של נתונים בהיקפים גדולים ביחס לעולם הסובב אותנו (ראו: בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 1 [פורסם בנבו] (28.5.2012) (להלן: עניין חוק "האח הגדול")). בכך תרם ותורם האינטרנט תרומה משמעותית להתפתחויות חברתיות, כלכליות, מדעיות ותרבותיות בעולם. לצד יתרונות רבים אלה, גם תופעות עברייניות אינן נעדרות מן העולם הווירטואלי. האינטרנט מאפשר פעולות שהן בגדר עבירה פלילית או עוולה אזרחית כשלעצמם, וכן טכנולוגיות המאפשרות לבצע עוולות או עבירות (מיכל אגמון-גונן "האינטרנט כעיר מקלט?! הסדרה משפטית לאור אפשרויות העקיפה הטכנולוגיות וגלובליות הרשת" בתוך רשת משפטית: משפט וטכנולוגיות מידע 207 (ניבה אלקין-קורן ומיכאל בירנהק עורכים, 2011)). ההימורים הבלתי-חוקיים המתאפשרים באינטרנט הם חלק מהתכנים הזמינים ברשת. אתרי הימורים מציעים את שירותיהם ממקום מושבם בארצות המתירות זאת, והם נגישים ממדינות שונות בעולם – בכללן כאלו אשר בהן נאסרת או מוגבלת השתתפות בהימורים. בשנים האחרונות נפוצו עוד ועוד אתרים כאלה, שכן התמריץ הכלכלי להקמתם גבוה: הימורים מקוונים הם אחד מענפי המסחר הרווחיים ביותר ברשת האינטרנט (חיים ויסמונסקי "על ענישה בעבירות מחשב" מחקרי משפט כד 81, 88 (2008)).

--- סוף עמוד 30 ---

2. אין צורך להרחיב את הדיבור על הערך החברתי השלילי הגלום בהימורים. אף חברי השופט נ' סולברג עמד על כך בהרחבה. טיעונים רבים הושמעו כנגד תופעה זו. בין היתר,  נטען כי אדם צריך להתפרנס מעבודתו, ממשלח ידו או מעיסוק לגיטימי אחר כלשהו ולא על דרך התעשרות קלה התלויה בגורל – בעוד שההשתתפות בהימור אינה יצרנית, ופוגעת בערכי מוסר עבודה; כי אדם הנוטל חלק במשחקים אסורים עלול להתמכר ל"עיסוק" זה תחת שיעבוד לפרנסתו; וכי המתמכר עלול להביא את עצמו ואת משפחתו להפסדים רבים, ובסופו של יום להפוך לנטל על משפחתו ועל החברה. כידוע, קיימים כמה הסדרים חוקיים המתירים משחקי הימורים בחסות המדינה, המעוגנים בחוק להסדר ההימורים בספורט, התשכ"ז-1967 ובסעיף 231(א) לחוק העונשין. מפעל הפיס, למשל, פועל על-פי היתר כאמור. על-אף שגם הימורים בהיתר שנותנת המדינה מעודדים התעשרות מהירה התלויה במזל וטומנים בחובם סכנת התמכרות, יש להבחין בינם לבין הימורים בלתי חוקיים: ההימורים המותרים מאפשרים גיוס כספים למטרות ציבוריות; לא נלוות אליהם בדרך כלל תופעות שליליות של השתלטות פשע מאורגן; ולבסוף – המדינה יכולה לפקח על דרך התנהלותם ועל חלוקת הכספים (ראו והשוו: עע"ם 4436/02 תשעים הכדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782, 796-795, 806-804 (2004) (להלן: עניין תשעים הכדורים); עופר גרוסקופף "פטרנליזם, תקנת הציבור והמונופול   הממשלתי בשוק ההימורים" המשפט ז 9, 28 (20022)). במאמר מוסגר יצוין כי קיימות מדינות רבות אשר  מתירות קיומם של הימורים במשרעת רחבה יותר, אך למותר לציין כי הכרעתנו היא בגדר ארבע אמותיו של הדין הישראלי, והכרעותיו הערכיות של המחוקק הראשי.
3. מבחינה טכנולוגית, קיימת כיום אפשרות לחסום גישה לאתר זה או אחר, ובכך למנוע דה-פקטו את אפשרות הגישה לאתר. על אף שספקיות הגישה לאינטרנט אינן יכולות לנטר את כמויות המידע האדירות המועברות ברשת האינטרנט, הן מצויות בעמדה המאפשרת להן למנוע פעולה מזיקה על דרך הגבלת הגישה לאתר מסוים (השוו: רחל אלקלעי "אחריותו האזרחית של ספק   שירותי האינטרנט להעברת מידע מזיק" המשפט ו 151, 159 (2001)). זהו הרקע להוצאת הצווים שבמוקד דיוננו. השתלשלות העניינים בנושא היתה כדלקמן: בסוף חודש יוני 2010, שלחו מפקדי מחוזות במשטרת ישראל לספקיות הגישה לאינטרנט מכתבי התראה, שבהם הודיעו על כוונתם להורות על חסימת גישה למשתמשים בישראל לאתרי הימורים שונים (להלן: מכתבי ההתראה). במכתבי ההתראה נקבו מפקדי המחוזות בכתובות ה-URL וכן

--- סוף עמוד  31 ---