(ג) אין למשטרה סמכות להורות לספּקי הגישה לאינטרנט להגביל את הגישה לאתרי הימורים: סעיפי פקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת המשטרה) וחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) הרלבנטיים, על-פי לשונם ועל-פי תכליתם, מקנים למשטרת ישראל סמכות להורות על סגירה של מקומות שבהם מתנהלים הימורים, אך אֵלו הם מקומות פיזיים בלבד; להבדיל ממניעת גישה לאתר אינטרנט. אתר אינטרנט איננו בגדר "מקום", אלא אוסף של מידע ויישומים המותקנים על גבי מחשב המתַקשר עם מחשבים אחרים ברשת האינטרנט. מידע מועבר בין מחשב לבין שרת. המשטרה מוסמכת להורות על סגירה של "מקום" משחקים אסורים, או "מקום" לעריכת הגרלות או הימורים, אך חסימת גישה לאתר אינטרנט אינה שקולה לסגירה של מקום, ואינה באה בגדר ההסמכה; לא במפורש ולא מכללא. מעצם העובדה
--- סוף עמוד 5 ---
שהחוק העניק למשטרה סמכות לסגור אתרים פיזיים, אין ניתן ללמוד כי כוונת המחוקק הייתה להרחיב את הסמכות באופן שתינתן למשטרה סמכות "צנזוריאלית", בלי שישנם קווים ברורים להפעלתה. גם אם תכליתם של הצווים – לצמצם את תופעת ההימורים – זהה לתכלית שביסוד הסמכות לסגירה פיזית של מקומות הימורים, הרי שההשלכות של חסימת גישה לאתר אינטרנט הן שונות מבחינת הפוטנציאל לפגיעה בחופש הביטוי ובחופש העיסוק. ישנם קשיים טכניים, מדיניים ומשפטיים הכרוכים בחסימת הגישה לאינטרנט; חשש לפגיעה אפשרית באתרים לגיטימיים ובגולשים תמימים; ביצוע החסימה באמצעות צד שלישי – ספקי הגישה – מעלה שאלות באשר לאחריות, לאופן החסימה ולעלויותיה. מדיניות משפטית ראויה היא להמתין להסדרה מפורשת בחקיקה ראשית בסוגיות שעניינן בהצרתו של חופש הביטוי באינטרנט, ולאחר דיון ציבורי מעמיק. אין להשתמש בפרשנות "לוליינית" על מנת ליתן למשטרה סמכויות מכללא לפגוע בזכויות האזרח. זאת ועוד, המחוקק דן בשנים האחרונות בהצעות לתיקוני חקיקה בנדון, אך יוזמות החקיקה נבלמו כי לא היו מאוזנות במידה מספקת. הכוונה הסובייקטיבית והקונקרטית של המחוקק מלמדת כי ביקש שלא ליתן למשטרה סמכות לחסום גישה לאתרי הימורים על-פי שיקול דעתה.
בתמצית: הצווים להגבלת גישה לאתרי הימורים באינטרנט הוצאו בחוסר סמכות, ודינם להתבטל. זו פסיקתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים.
עיקרי טענות הצדדים
- ב"כ המדינה טוענים כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים כשקבע כי לאיגוד האינטרנט הישראלי קיימת זכות עמידה. זהו עותר ציבורי הנעדר עניין אישי בצווים, ומן הראוי היה לדחות את עתירתו על הסף. במיוחד כך, כשקיימים עותרים פוטנציאליים קונקרטיים, אשר יכלו להניח תשתית עובדתית שהיתה נחוצה להכרעה, ואֵלו נמנעו מהגשת עתירה. העתירה מבקשת לאפשר פעילות בלתי-חוקית, היא לא נועדה לשמור על שלטון החוק, ולא היתה הצדקה לקיים בירור שיפוטי בעתירה שכזו, של עותר ציבורי. ב"כ המדינה טוענים עוד כי שגה בית המשפט לעניינים מינהליים בקביעתו כי הצווים פוגעים בחופש הביטוי. אתרי האינטרנט שנגדם הוצאו הצווים אינם משמשים אפיק לביטוי, וכל מהותם היא ביצוע הימורים אסורים. אין הצדקה למתן פטור גורף לאינטרנט מן הכללים החלים על אמצעי תקשורת אחרים. חסימת גישה לאתרי אינטרנט המשמשים להימורים היא פרקטיקה מקובלת בעולם, והיא נחוצה על מנת למנוע פשיעה.
--- סוף עמוד 6 ---
- בעיקר טוענים ב"כ המדינה כי יש למשטרה סמכות להורות על חסימת הגישה לאתרי האינטרנט. בית המשפט לעניינים מינהליים נתפש לפרשנות "נוקשה", שלא נתנה ביטוי הולם ללשון החוק ולתכליתו. בית המשפט לעניינים מינהליים לא דן בחלופה אפשרית בחוק המסמיך, ומכל מקום ניתן להעתיק את הוראת החוק הרלבנטית מהמרחב הפיזי אל המרחב האינטרנטי: "מקום הימורים" הוא גם מקום וירטואלי. סמכות לסגירתו של מקום, כוללת גם את האפשרות להורות על חסימת דרכי הגישה לאותו מקום. לטענת ב"כ המדינה, בעת חקיקת החוק לא ניתן היה לצפות את קיומו של המרחב הוירטואלי, אך התכלית היא אחת: מניעת הימורים בלתי-חוקיים, שנִזקם ליחידים ולציבור הוא עצום ורב. המתנה להסדרה מפורשת של הסוגיה בחקיקה ראשית, פירושה הוא המשך התופעה של הימורים באינטרנט, על כל השלכותיה ונזקיה הקשים, כשהמשטרה נאלצת להתמודד עִמה כשידיה קשורות מאחורי גבּהּ.
- מנגד עמד איגוד האינטרנט הישראלי על האינטרס הציבורי שבנגישות לאינטרנט, וכפועל יוצא מכך על זכות העמידה שלו בגדרי עתירה זו, בשל פעולתו לקידום האינטרנט והטמעתו בישראל כתשתית טכנולוגית, מחקרית, חינוכית, חברתית ועסקית. לא דומה האינטרס הכלכלי המוגבל של בעלי האתרים וספקי הגישה לאינטרנט, לאינטרס הציבורי שבחופש הגישה לאינטרנט. לשם כך נועדה זכות העמידה של העותר הציבורי, על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית בעניין בעל אופי ציבורי, חוקתי, הנוגע לשלטון החוק. איגוד האינטרנט הישראלי העלה על נס את הזכות לדעת: "שלטון הנוטל לעצמו את הרשות לקבוע מה טוב לאזרח לדעת, סופו שהוא קובע גם מה טוב לאזרח לחשוב; ואין סתירה גדולה מזו לדמוקרטיה אמיתית, שאינה 'מודרכת' מלמעלה" (בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' לוי, פ"ד טז 2407, 2416 (1962)). אתר אינטרנט מורכב מרבדים של מידע. כל רובד שכזה הוא ביטוי מוגן, ובכלל זאת – קוד המחשב, העיצוב הגראפי, משחקים, סרטונים, נתונים והסברים. חשד לעבירות פליליות אינו מצדיק מניעה מוקדמת של ביטוי.
- עוד טוען איגוד האינטרנט הישראלי, כי החוק אינו מסמיך את המשטרה להורות לצד שלישי לחסום גישה לאתרי הימורים באינטרנט. אתר אינטרנט איננו "מקום", ולא "חצרים", אלא אוסף של "דפים" ובהם מידע שנאגר בקבצים על גבי מחשב שרת המתַקשר עם מחשבים אחרים באינטרנט (אברהם טננבוים "על המטאפורות בדיני המחשבים והאינטרנט" שערי משפט ד(2) 356, 374 (2006)). האנאלוגיה בין 'אתר' לבין 'מקום'שגויה מיסודה. אין דין חסימת גישה למידע, כדין סגירת מקום פיזי, בין היתר עקב הפגיעה בחופש הביטוי. סגירה פיזית אינה פוגעת
--- סוף עמוד 7 ---