הממשיים והישירים היא נוחה יותר כשמדובר על חריגה מסמכות של הטריבונל או הרשות או כשמדובר במעשה שנעשה שלא כדין, מאשר במקרים אחרים" (דברי השופט י' קיסטרבבג"ץ 80/70 אליצור נ' רשות השידור, פ"ד כד(2) 649, 667 (1970); השוו: בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1, 63 (1987)).
- אחד הטעמים שעמדו ביסוד עמדתו של חברי השופט נ' סולברג בעניין זכות העמידה של איגוד האינטרנט נגע לחשש שמא ניהול ההליך בידי איגוד האינטרנט יוביל לכך שלא תוצג בפני בית המשפט התשתית העובדתית הנחוצה. הגם שאינני שולל קיומו של חשש כאמור, נראה כי אין בו כדי למנוע הכרה במעמדו של האיגוד. ראשית, חזקה על המערערים אשר נטלו חלק בהליך בבית המשפט קמא כי לו היו רוצים לבאר עניין עובדתי זה או אחר – היו עושים כן. טלו, למשל, את קבילתם של המערערים על כך שלא הוצג לבית המשפט קמא תיאור מלא של היכולת הטכנולוגית להורות על חסימת הגישה לאתרי אינטרנט. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו בשלב הנוכחי, די בכך שנאמר כי לא היתה כל מניעה כי המערערים עצמם יציגו נתונים המתייחסים לסוגיה זו, ככל שהם חולקים על התשתית העובדתית שבעתירה. שנית, ככלל, אין מניעה כי עותר ציבורי יניח תשתית עובדתית שדי בה כדי לנהל בצורה יעילה את ההליך. גם בענייננו לא מצאתי כי התשתית המשפטית שנפרשה בפני בית המשפט אינה מאפשרת עריכתה של ביקורת שיפוטית. אין אפוא עילה, להשקפתי, להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי לאיגוד האינטרנט זכות עמידה בהליך דנן.
מכאן לגופם של דברים.
שאלת הסמכות
- סעיף 229(א)(1) לחוק העונשין, שכותרתו "סגירת מקומות", קובע כי "מפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להורות על סגירתו [...] של מקום משחקים אסורים או מקום לעריכת הגרלות או הימורים". בסעיף 224 לחוק, מוגדר "מקום משחקים אסורים" כ"חצרים שרגילים לערוך בהם משחקים אסורים, בין שהם פתוחים לציבור ובין שהם פתוחים לבני אדם מסוימים בלבד, ואין נפקא מינה אם הם מוחזקים גם למטרה אחרת". על-מנת לקבוע כי הצווים שהופנו לספקיות הגישה לאינטרנט, המחייבים אותן לחסום את הגישה לאתרי ההימורים, מעוגנים בסמכות המצויה בסעיף 229 לחוק, נדרשים שלושה מהלכים פרשניים: ראשית, יש לקבוע כי אתר אינטרנט הוא
--- סוף עמוד 34 ---
בגדר "מקום" כהגדרתו בחוק; שנית, כי חסימת הגישה לאתר אינטרנט שקולה ל"סגירתו" כהגדרת תיבה זו בחוק; ושלישית, כי ניתן להשתמש בספקיות הגישה לאינטרנט לצורך ביצוע הסמכות האמורה.
- מוכן אני להניח, כפי שגם מצא חברי השופט נ' סולברג, כי ניתן לראות באתר אינטרנט בבחינת "מקום" כהגדרתו במקומות שונים בספר החוקים; וכן כי אתר הימורים מקוון הוא בבחינת "מקום משחקים אסורים", כהגדרתו בסעיף 229 לחוק העונשין שבו עסקינן. בעניין זה נוטה אני להסכים כי פרשנות תכליתית של החקיקה האמורה, ברוח הזמן והקדמה הטכנולוגית, אכן יכולה להובילנו למסקנה אליה הגיע חברי, שלפיה ניתן להחיל את סעיף 229 לחוק העונשין גם "בעולם הווירטואלי" (השוו: אסף הרדוף "דיני העונשין גולשים באינטרנט: היסוד הפיזי הווירטואלי" (צפוי להתפרסם בהפרקליט נב 67, 124-122 (2013)) (להלן: הרדוף)).
- אשר לפגיעה בחופש הביטוי; באתרי אינטרנט מושמעות אמנם דעות ומוחלפים רעיונות, אך – כידוע – אין דין ביטוי אחד כדין ביטוי אחר. אף אם בחלק מאתרי ההימורים נכללות תמונות, דברי הסבר ביחס לחוקי המשחקים השונים, מידע על-אודות יחסי הימורים, חדרי צ'אט ועוד – מדובר בתכנים המצויים בשוליים של האינטרס המוגן. על כן, גם אם חסימת אתרי ההימורים עלולה להביא לחסימת הגישה לתכנים חוקיים המצויים בהם, יש לזכור כי ערכו של ה"ביטוי" אשר בענייננו מתבקשת הגנה עליו אינו גבוה, וכעוצמת האינטרס – כן עוצמת ההגנה (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 28 (1994)). יתרה מכך: ככל שמדובר בחסימתם של אתרים קונקרטיים, דומה כי הפגיעה המרכזית היא דווקא בחופש העיסוק של מפעילי האתרים. לעניין זה כבר נפסק בערכאתנו כי מדובר בפגיעה שעומדת במבחנים החוקתיים (עניין תשעים הכדורים, בעמ' 815-814). חרף האמור לעיל, ועל אף שמוכן אני להניח כי היקפה של הפגיעה בחופש הביטוי במקרה זה מצומצם, מוצא אני לנכון להעיר כי ככלל שותף אני לגישתו הכללית של בית המשפט המחוזי, שלפיה כאשר עסקינן במטרייה רגישה של חסימת אתרי אינטרנט – יש לבחון בשבע עיניים את החשש לפגיעה בחופש הביטוי. לעניין אתרי ההימורים – ולעניין זה בלבד – סבור אני, כאמור, כי הפגיעה בחופש הביטוי כתוצאה מחסימת התכנים החוקיים שהם חלק מאתרי ההימורים – הינה בעלת עצמה מוגבלת, אם בכלל. ואולם, ייתכן בהחלט כי בעתיד יבואו לפתחנו מקרים אחרים, שבהתייחס אליהם יהא טעם
--- סוף עמוד 35 ---