להרחיב בצורה ניכרת את היקף ההגנה הנפרשת על ביטויים הכלולים באתר זה או אחר. כל תחום – ומאפייניו שלו.
- בצד האמור, רגישות הסוגייה שבה עסקינן – חסימת אתרי אינטרנט – מוצאת בענייננו ביטוי נוסף, שעה שבית המשפט קמא מצא כי חסימת גישה לאתרי ההימורים הבלתי חוקיים עלולה לחסום את הגישה גם לאתרים "תמימים" שהצו לא כוון אליהם. חסימה בלתי מכוונת זו עלולה להתרחש משום שעל שרת בעל אותה כתובת IP יכולים לדור בצוותא מספר אתרים, שאינם קשורים האחד אל רעהו. בנקודה זו הפנה בית המשפט קמא לעניין Center for Democracy & Technology v. Pappert, 337 F.Supp.2d 606 (E.D Penn. 2004), שבו פסל בית משפט פדראלי בארצות הברית חוק המאפשר צנזור אתרי פדופיליה, בין היתר עקב סינונם של אתרים "תמימים". המערערים, מצידם, חולקים על קביעה זו. לדבריהם, מבחינה טכנולוגית, החשש מחסימת אתרים שאינם קשורים לביצוע ההימורים הוא זניח, שכן ספקיות הגישה נתבקשו לחסום אתרים על-פי הצירוף שבין כתובת ה-IP לבין כתובת האתר (ה-URL). חיתוך זה שבין כתובת ה-IP לכתובת ה-URL, כך נטען, ממזער עד מאוד את החשש מפני חסימת אתרים תמימים. נדמה כי נקודה זו לא הובהרה עד תומה, שכן גם לאחר עיון בכתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט קמא, אין זה ברור אם מבחינה טכנולוגית אמנם ניתן לבצע חסימה "ממוקדת" של אתרי ההימורים – כטענת המערערים – או שמא, מבחינה טכנולוגית, מערים הדבר קשיים. אם אכן ישנו חשש לחסימת אתרים "תמימים", ברי כי תהא זו פגיעה חמורה בחופש הביטוי ובזכות הגישה למידע – פגיעה שלגביה תידרש הסמכה מפורשת בחוק וכן עמידה בתנאי פסקת ההגבלה.
- אילו שאלת חסימת האתרים ה"תמימים" היתה הקושי היחיד המתעורר בענייננו, ייתכן שהיה מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט קמא לשם בירור מעמיק של סוגיה זו. דא עקא, שהמכשלה המרכזית העומדת לפני המערערים היא בעלת היבט עקרוני, שאין לו זיקה לשאלה האחרונה, הלא הוא השימוש בצד ג' לצורך הפעלת הסמכות, ללא הסמכה מפורשת בחוק. להשקפתי, לא ניתן להיתלות בסעיף 229 לחוק לצורך הוצאתה לפועל של הסמכות על דרך מתן צו המכוון לצד ג' – ספקיות הגישה לאינטרנט. אף חברי, השופט נ' סולברג, מצא בהקשר זה כי הגבלת הגישה לאתרי ההימורים באמצעות צד שלישי מעלה קשיים, אך לשיטתו – קשיים אלה אינם שוללים את הסמכות לעשות כן. דעתי שונה. ואבהיר את טעמיי.
--- סוף עמוד 36 ---
- ענייננו במפקד מחוז במשטרה, אשר הוציא צווים המורים לספקיות הגישה לאינטרנט לחסום אתרי הימורים. אלה "צווים אישיים", היינו: צווים המופנים לאדם או לגוף מסוים, המטילים עליו איסור או חיוב. זהו כלל התנהגות פרטני. צו כזה, כמו כל החלטה מינהלית, צריך אסמכתה בחוק (זמיר, בעמ' 284). השאלה היא, אפוא, האם מפקד המחוז מוסמך לצוות על הספקיות – שהן גוף פרטי אשר אין כלפיו טענה כי עבר בעצמו עבירה – לנקוט פעולות שונות עבור משטרת ישראל, ולשמש בפועל כידה הארוכה. סמכות זו, כך נטען, מצויה בסעיף 229 לחוק העונשין, שמכוחו יכול מפקד המחוז להורות על "סגירת" מקומות שבהם מתנהלים הימורים. מקובל עלי כאמור כי אם יעלה בידן של רשויות אכיפת החוק להביא לסגירתם של אתרים אשר ניתן לבצע בהם הימורים שאינם חוקיים על-פי הדין הישראלי (למשל, באמצעות ניתוק האתר מחיבורו לאינטרנט או השבתת פעולת השרת) – לא יהא בכך פגם במישור הסמכות. עם זאת, בענייננו, לא "נסגרו" בפועל האתרים. במקרה שלפנינו, מפקדי המחוזות במשטרה הורו כי צדדים שלישיים – ספקיות הגישה לאינטרנט – יחסמו את הגישה לאותם אתרים. גדר הספקות הוא, אפוא, האם די בהסמכה שבסעיף 229 לחוק לשם כך.
- כאשר החוק מעניק לרשות השלטונית סמכות, הלכה פסוקה היא כי הרשות חייבת להפעיל את הסמכות בעצמה. כאשר המחוקק מייחד את הסמכות לנושא משרה שלטונית, חזקה עליו שהוא מבקש כי נושא משרה זה – הוא ולא אחר – יגשימה (בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ נ' רשם החברות, פ"ד מו(1) 410, 420 (1992) (להלן: עניין פיליפוביץ); ראו עוד: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי 179-178 (2010) (להלן: ברק-ארז)). דברים אלו נכונים במיוחד לעניין משימת האכיפה הפלילית. לא ניתן – בהיעדר הסדר חקיקתי מתאים – להעניק סמכויות אכיפה למי שאיננו חלק ממערך האכיפה. סמכות האכיפה הפלילית היא מן הסמכויות המובהקות של המדינה. בגדרי סמכות זו, המדינה מגשימה את אחריותה לאכיפת החוק הפלילי על-ידי כך שהיא מבצעת בעצמה את תפקיד האכיפה הפלילית. המדינה היא אף זו שמפעילה את כוח המרות השלטוני כלפי הפרט בהליך הפלילי. משכך, המדינה – כמי שגיבשה את נורמות ההתנהגות וכמי שמופקדת על אכיפתן – היא הגורם האחראי באופן ישיר על הריסון ועל המעצורים הנדרשים בהפעלת הכוח. היא הגורם שאמור לתת דין וחשבון לציבור על אופן ביצוע סמכויותיה בהליך הפלילי (בג"ץ 2605/05המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, [פורסם בנבו] פסקה 28 לפסק דינה של הנשיאהד' ביניש ופסקה 14 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (19.11.20099)).
--- סוף עמוד 37 ---
- בניסיון להתבסס על סעיף 229 לחוק העונשין כמקור הסמכות בענייננו, מכוונת המדינה לטענה כי היא מוציאה לפועל בעצמה את הסמכות, וכי גיוסן של ספקיות הגישה לאינטרנט לשם חסימת אתרי ההימורים נופלת בגדר הפעלת סמכות העזר המוקנית לרשות המינהלית לצורך ביצוע תפקידה (סעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981), ותו לא. פרשנות זו אין בידי לקבל. כידוע, יש להבחין בין אצילת סמכות, הכוללת את הפעלת שיקול הדעת בנוגע לסמכות – לבין היעזרות בעניינים טכניים הקשורים להפעלת הסמכות (עניין פיליפוביץ, בעמ' 424). בעוד שהיעזרות הרשות בגורמים פרטיים בהתייחס להיבטים הטכניים של מילוי תפקידן מותרת ככלל, הרי שקיימת חזקה פרשנית כנגד אצילת סמכויות לגורמים פרטיים (עע"ם 6848/10 ארז נ' עיריית גבעתיים, [פורסם בנבו], פסקה 18 (30.5.2012); בג"ץ 5031/10 עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, פסקה 18 [פורסם בנבו] (26.3.2012)). בענייננו, ספקיות הגישה אכן לא נדרשו להפעיל שיקול דעת ביחס לאתרים שאת הגישה אליהם יש לחסום. על כן, ניתן, לכאורה לטעון כי הרשות לא אצלה סמכותה, אלא ביקשה להסתייע באחר לביצוע הסמכות – הסתייעות המותרת באופן עקרוני. אלא שכאשר עסקינן בהסתייעות, ראש וראשון ליסודות הדורשים הוכחה הוא כי האדם או הגוף שבו הרשות מבקשת להסתייע מסכים להיות לרשות לעזר. אין זה משנה האם הסכמה זו נובעת ממניעים מסחריים וכלכליים (השוו לעניין פיליפוביץ, בעמ' 415) – או ממניעים התנדבותיים. העיקר הוא כי הרשות רשאית להסתייע אך במי שמבקש לסייע לה מתוך רצון כן ואמיתי, לאחר שנתן את הסכמתו המפורשת לכך. כאשר הרשות מטילה חובה על אדם או גוף פרטי לבצע פעולה כלשהי, שוב לא ניתן לדבר על הסתייעות. בענייננו טוענים המערערים כי הביטוי "סגירתו של מקום משחקים אסורים" הנזכר בסעיף הרלוונטי שבחוק העונשין טומן בחובו גם את האפשרות להורות על סגירת דרכי הגישה למקום מכוח סמכות העזר. ולא היא. עסקינן בצווים הכופים על גוף פרטי – ספקיות הגישה לאינטרנט – "לסייע" לרשות, כך שאין לומר כי הספקיות הן גוף אשר מעניק לרשות את שירותיו מרצון. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו צווי הסגירה עצמם הזהירו באותיות קידוש לבנה כי אי-ההיענות לצו עלולה להוות עבירה של הפרת הוראה חוקית, עבירה של סיוע לעריכת משחקים אסורים ועבירה של סיוע להחזקת מקום למשחקים אסורים (סעיפים 287, 225 ו-228 לחוק העונשין, בצירוף סעיף 31 לחוק זה).
- מבקש אני להבהיר, בצד האמור, כי בהינתן הסמכה מפורשת בחוק, ניתן "להטיל תפקיד" ולהיעזר בכל אדם לצורכי הגשמת מטרות שונות שהוגדרו על-ידי
--- סוף עמוד 38 ---