36.3. פורוש כן מסרה לעטר מידע לפיו יש חשדות ברשות לניירות ערך ביחס להתנהלות לא תקינה של קרן רעם 90 "או אף כי מתקיימות ברשותחקירות כלשהן ביחס ל[מערער]" (ההדגשה אינה במקור - י.ד.).
- מאחר שהדברים שנאמרו במסגרת שיחת הטלפון כללו מידע על חשדות שהיו ברשות ביחס למערער וכן מידע על חקירות שהתנהלו ברשות ביחס למערער, יש לבחון אם המשיבים עמדו בנטל להוכיח שזו אכן הייתה האמת בזמן ה"פרסום".
- מטעם המשיבים העידה פורוש עצמה, הן במסגרת תצהיר עדות ראשית והן במסגרת חקירה נגדית. וכך העידה בתצהירה (סעיפים 10-9):
"בראשית חודש ינואר 2004 הוסבה תשומת לבי, בעקבות שיחה טלפונית שנתקבלה מאחד הפעילים בשוק, לתנודתיות גבוהה באופן חריג במחירי היחידות של קרן רעם 90, אשר נוהלה על ידי מולקנדוב.
...
בעקבות השיחה הטלפונית, נבדקו על ידינו, בבדיקה יסודית, הדוחות החודשיים האחרונים של הקרן...
באותה תקופה גם נודע לי על תלונות קשות של משקיעים על מר מולקנדוב... שהגיעו למחלקת הפיקוח על יועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות ברשות... התלונות שהגיעו לידיעתי נגעו בין היתר לניהול השקעות בסיכון גבוה באופן חריג, ולפעולות קניה ומכירה מיותרות שכל מטרתן חיוב התיק בעמלות ("חיבוץ התיק") ואשר בעטיין נגרמו הפסדים כבדים ללקוחות. כמו כן עלתה מהתלונות התנהלות שאינה עולה בקנה אחד עם דרישות האתיקה של הוראות חוק הייעוץ...
מצרף העובדות: תנודתיות חריגה במחירי הקרן, תחלוף גבוה של נכסי הקרן שגרר סכומי עמלות גבוהים שנפרעו מנכסי הקרן והתלונות הקשות על מר מולקנדוב שהגיעו לרשות, העלו ספק רב האם טובת בעלי היחידות היא העומדת לפני עיניו של מר מולקנדוב".
--- סוף עמוד 14 ---
הנה, על פי עדותה הראשית של פורוש, מה שהיה בידי הרשות בעת השיחה הטלפונית היו תלונות טלפוניות של משקיעים, שעסקו בתנודתיות גבוהה, בתחלוף גבוה של נכסי הקרן ("חיבוץ") ותלונות על התנהלות בלתי אתית. תלונות טלפוניות אלה לא תועדו בדרך כלשהי, ויתרה מכך, פורוש נשאלה על כך בחקירה נגדית וציינה כי "אם ננקטת איזה שהיא פעולה, למשל בדיקה של התלונה, אז יש תיעוד". תיעוד כאמור לא הוצג, והמסקנה הבלתי נמנעת היא שלא נערכה ברשות בדיקה של התלונה. כמו כן, התצהיר עצמו נעדר התייחסות כלשהי לבדיקה שערכה הרשות בעקבות אותן תלונות, מלבד בדיקת הדו"חות הכספיים החודשיים של הקרן (שהם פומביים).