תא (חי') 26011-08-16 מאיר אפרת אחזקות בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב

בית המשפט המחוזי בחיפה
ת"א 26011-08-16 מאיר אפרת אחזקות בע"מ ואח' נ' מועצה מקומית זכרון יעקב

   

לפני כבוד השופטת עפרה אטיאס
התובעים	.1 מאיר אפרת אחזקות בע"מ .2 Investment ע"י ב"כ עו"ד ישי בן און
נגד
הנתבעת	מועצה מקומית זכרון יעקב ע"י ב"כ עו"ד מרדכי בייץ ואח'

פסק דין

 

1.    תביעה לאכיפת הסכם שנחתם ביום 6.7.15 בין המועצה המקומית זיכרון יעקב (להלן: "המועצה") לבין חברת מאיר אפרת החזקות בע"מ (להלן: "מאיר אפרת" או "התובעת 1").

 

2.    עניינו של ההסכם ­- תמיכה של המועצה בפרויקט לבניית 144 יחידות דיור במקרקעין הרשומים בבעלות התובעת 1, הידועים כגוש 11309 חלקות 54; 286; 11; 12; 16 ו- 17, וכן על חלקה 11309 וחלקות 206 בגוש 11308 וחלקות 284; 285 ו-29 בגוש 11309 (להלן ביחד: "המקרקעין").

 

3.    התובעת 2, שהינה חברה זרה, היא זו שיזמה את התוכנית להשבחת המקרקעין אשר כוללת שינוי ייעוד של המקרקעין ממלונאות למגורים, באופן שתותר בנייה של 144 יחידות דיור למגורים, במסגרת תכנית שמספרה 353-0085217 (להלן: "התוכנית"). בהסכם התחייבה התובעת 1 לעדכן את התוכנית, כך שהתובעת 1 תופיע כיזם במקום התובעת 2 שהינה כאמור חברה זרה.

 

4.    במסגרת ההסכם התחייבה התובעת 1 לפעול לאישור התוכנית לפיה ניתן יהיה לבנות במקרקעין 144 יחידות דיור במתחם שהוגדר בתוכנית כתאי שטח 2001 – 2006 (להלן: "המתחם") כאשר הפעולות הקשורות עם הכנת התוכנית, תיקונה, הגשתה לרשויות לאישור, קבלת היתרים, העסקת יועצים, תעשנה אך ורק על ידי התובעת 1 ועל חשבונה. התובעת 1 התחייבה כי ככל שהדבר נתון בשליטתה, הייעוד של יתרת המקרקעין, שאינם כלולים במתחם, ייוותר מלונאות ונופש (סעיפים 3.3 – 3.1 להסכם).

 

5.    המועצה מצידה התחייבה כי בכפוף לקיום כל התחייבויותיה של התובעת 1, על פי ההסכם, תתמוך בתוכנית, "הכל בכפוף להחלטות רשויות התכנון המוסמכות ולהוראות כל דין". התובעת 1 הצהירה כי ידוע לה שהמועצה תתמוך בקידום התוכנית, בהסתמך על התחייבויותיה בהסכם, כאשר: "כל סטייה מהתחייבויותיו של היזם תהווה הפרה יסודית של הסכם זה אשר תזכה את המועצה בכל הסעדים ו/או הזכויות העומדות לה על פי דין", וכן תחייב את היזם בפיצויים מוסכמים וקבועים מראש, כמפורט בהסכם (סעיף 3.10 להסכם).

 

6.    בסעיף 3.9 להסכם נקבע כי תנאי להוצאת טופס 4 לפרויקט או לכל חלק ממנו, יהיה מתן הסכמתה של המועצה, אשר תינתן רק בכפוף לעמידת היזם בכל התחייבויותיו לפי ההסכם, וכי בהיתר הבנייה שיוצא ליזם יופיע תנאי על פי נדרשת הסכמת המועצה לתחילת הקמת הפרויקט והתובעת 1 לא תהיה רשאית לבצע כל עבודה שהיא במקרקעין, לרבות עבודות פיתוח ו/או עבודות חפירה, אלא אם ניתנה הסכמת המועצה, שתינתן רק אם וכאשר קיים היזם את כל התחייבויותיו במלואן ובמועדן.

 

7.    להבטחת ההתחייבויות האמורות לעיל, התחייבה התובעת 1 לרשום הערה על הצורך בהסכמת המועצה לפי סעיף 28 לחוק המקרקעין.

 

8.    בסעיף 4.1 להסכם התחייבה התובעת 1 כי כל העברה של זכויותיה, על פי ההסכם, תיעשה אך ורק בהסכמת המועצה שתינתן בתוך 21 יום מיום שתועבר אליה התחייבות של הנעבר לקבל על עצמו את כל התחייבויות התובעת 1 על פי ההסכם.

 

9.    בסעיף 5.1 להסכם נקבע תנאי שכונה "מתלה" לפיו: "ככל שהיזם לא ירשום הערות אזהרה (כולן או חלקן) בלשכת רישום המקרקעין, כאמור בסעיפים 3.9 ו- 4.1 לעיל, בתוך 5 ימים ממועד חתימת היזם על הסכם זה ו/או ככל שהיזם לא יעביר למועצה עותק מכתבי ההסכמה, האמורים בסעיף 3.9 לעיל, מוטבעים בחותמת 'נתקבל' של הוועדה המרחבית, בתוך 5 ימים ממועד חתימתו על ההסכם, תהיה המועצה רשאית לבטל הסכם זה, ותהיה היא משוחררת מכל התחייבויותיה על פי ההסכם וליזם לא תהיינה כל טענות ו/או תביעות, כספיות או אחרות, כנגד המועצה.

 

10.   לתוכנית הוגשו מספר התנגדויות אשר נידונו ע"י חוקרת שמינתה הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה (להלן- "הועדה המחוזית"). המועצה תמכה בתוכנית והשיבה להתנגדויות.

 

11.     התוכנית אושרה בתנאים ביום 4.4.2016 כאשר התנאים העיקריים הם הקצאת קומה בתוך אחד המבנים לצורך מבנה ציבור (מב"צ) וכן הקצאת שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) משטחה של המועצה לטובת הפרויקט.

12.     ביום 30.5.2016 התקבלה בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה המחוזית") בקשה לדיון חוזר לפי סעיף 11 ד' לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 ע"י שני חברי וועדה, שאחד מהם הוא נציג משרד התיירות בוועדה המחוזית.

 

13.     ביום 11.7.16 דחתה הוועדה המחוזית בקשה לדיון חוזר לפי סעיף 11ד לחוק התכנון והבנייה בקובעה כהאי לישנא:

 

"א. לאחר שהוועדה קיימה דיון בבקשה לדיון חוזר לפי סעיף 11ד לחוק שהוגשה על ידי חברי הוועדה, וואיל כיוף וכרמל סלע, וקיימה הצבעה, מחליטה הוועדה פה אחד, לדחות את הבקשה מאחר ולא נמצא פגם תכנוני או משפטי בהחלטת וועדת משנה להתנגדויות, מיום 4.4.16 בדבר אישור התוכנית.

 

ב.   יחד עם דחיית הבקשה יוזכר כי התוכנית כוללת בתחומה שטח ציבורי פתוח ודרך. היות ומודבר בשטחים ציבוריים, המועצה המקומית הצטרפה כיזמת לתוכנית. לאור האמור, הוועדה פונה למועצה המקומית לשקול את עמדתה העדכנית ביחס לתוכנית כיזמת הציבורית. יציין, כי בעקבות התנגדויות שהוצגו החליטה וועדת ההתנגדויות, כי הרשות המקומית נדרשת למטלות ציבוריות בגין תוספת המגורים בשכונה, כגון: הפקעת שטח למבני ציבור בתחום מבני מגורים וכן פיתוח אינטנסיבי".

 

 

14.     בחודש אפריל 2016 התפטר ראש העיר הקודם של המועצה, מר אלי אבוטבול (על רקע נסיבות הקשורות בפרויקט ובמנהל מלון "עדן  אין", מר אוחנה) ובעקבות התפטרות זו התקיימו בחירות לתפקיד ראש המועצה ומר זיו דשא נבחר לתפקיד ראש המועצה.

 

15.     ביום 2.8.2016 התקיים דיון במליאת המועצה, בראשותו של ראש המועצה החדש, זיו דשא, אשר עובר להיבחרו הגיש התנגדות אישית לתוכנית יחד עם תושבים נוספים. בדיווח שהוצא ביחס לפעילות ראש המועצה והנעשה במליאת המועצה בישיבה מיום 2.8.16, צוין כי:

 

"מליאת המועצה קיימה דיון ארוך ומעמיק בנושא פרויקט הבנייה, במתחם "עדן אין". דיון שהתקיים לאור בקשת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בהחלטתה מיום ה- 11.7.16 ובהתאם לסעיף 11ד לחוק את עמדת מועצת זיכרון. מליאת המועצה הצביעה על הצעת ראש המועצה, זיו דשא, להתנגד לתוכנית במתכונתה הנוכחית להגיש ערר למועצה הארצית לתכנון ובנייה ולהעביר את הסתייגותה מהתוכנית אל הוועדה המחוזית". (ההדגשה אינה במקור, ע"א)

 

16.     החלטת המועצה להתנגד לתוכנית ולהודיע עמדתה המעודכנת גם לוועדה המחוזית, התקבלה בדעת רוב, שבעה (בתוכם ראש המועצה, זיו דשא), כנגד ארבעה.

 

17.      ביום 10.8.2016 הגיש המועצה ערר על התוכנית בפני המועצה הארצית לתכנון ובניה וכן בקשה להסיר את שמה כיזמת ומגישת התוכנית.

 

18.     בו ביום הוגשה תביעה לאכיפת ההסכם ע"י התובעות ובצידה בקשה לסעד זמני האוסר על המועצה לפעול בניגוד להסכם שנכרת בין התובעת 1 למועצה ביום 6.7.2015. התובעות טענו בתביעתן ובבקשתן כי במשך 6 שנים פעלו להגשמת תנאי ההסכם ועברו את כל המשוכות ודרך החתחתים לצורך אישור ההסכם, ואולם על רקע חילופי גברי ברשות המועצה ומשיקולים זרים ופוליטיים, התווה לעצמו ראש המועצה מדיניות חדשה שעיקרה התנגדות נמרצת לתוכנית החדשה, וזאת בניגוד להתחייבות המועצה לתמוך בתוכנית.

 

השתלשלות ההליכים בתיק

 

19.   תיק זה הובא לטיפולי לראשונה ביום 10.8.16, בתורנות במהלך הפגרה, לשם דיון בבקשה  לסעד זמני שהוגשה כאמור במקביל להגשת התובענה.

 

20.     בדיון שהתקיים בפניי ביום 18.8.16 הסכימו הצדדים לדון תחילה בטענת המועצה כי הסמכות לדון בתובענה נתונה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, ולא כערכאה אזרחית.  הצדדים הסכימו כי ההכרעה בעניין זה תהא על בסיס טיעוני הצדדים בכתב. במסגרת ההסכמה הדיונית, הודיעה התובעת כי אין בכוונתה, במסגרת הליך זה, או במסגרת העתירה המנהלית, ככל שתוגש כזו, להתנגד להשמעת טענות המועצה בפני וועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, כנגד התנאים שנקבעו בהחלטת הוועדה המחוזית, כפי שפורטו בהחלטתה מיום 4.4.16, וזאת מבלי לגרוע מזכותה להשיב לגופו של עניין, ביחס להתנגדות המועצה לתנאים הללו. יחד עם זאת, התובעת 1 עמדה על התנגדותה להשמעת טענות כנגד התוכנית עצמה, בין בדיון בפני וועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית ובין בפני הוועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים (להלן- "הולנת"ע"). המועצה מצידה הצהירה, במסגרת ההסדר הדיוני, כי אין בכוונתה להגיש תכנית חדשה לפני הכרעת בית משפט זה או בית הדין לעניינים מנהליים.

 

21.     הצדדים הסכימו כי ככל שיקבע שיש לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בתביעה, יאוחד הדיון בסעד הזמני עם הדיון בתיק העיקרי.

 

22.     בהחלטתי מיום 18.8.16, נתתי להסכמת הצדדים תוקף של החלטה ושריינתי מועד לשמיעת הוכחות הצדדים ליום 22.9.16.

 

23.     לאחר שדנתי בטענות הצדדים לעניין הסמכות העניינית, קבעתי בהחלטתי מיום 19.9.16 כי יש לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בתובענה, החלטה אשר אושרה על ידי בית המשפט העליון (כב' השופט י' דנציגר) במסגרת פסק דין מיום 25.12.16, שניתן ברע"א 7987/16.

 

24.     בעקבות הודעתה של המועצה כי בכוונתה להגיש בקשת רשות ערעור על החלטתי בעניין הסמכות העניינית, וזאת לראשונה, במעמד ישיבת ההוכחות, ביטלתי את ישיבת ההוכחות, ואולם מצאתי כי, בשלב זה, יש ליתן סעד זמני כמבוקש על ידי התובעות בקובעי כדלקמן:

 

"משהנתבעת חזרה בה מן ההסדר הדיוני, בו הוסכם כי הסעד הזמני יאוחד עם הדיון בתיק העיקרי, סבורני כי בשלב זה, זכאית התובעת לסעד זמני לפיו תימנע המועצה מביצוע כל פעולה בניגוד להסכמתה לתמוך בתוכנית, כל עוד לא ניתנה החלטה אחרת.

 

למרות ההסכמה הדיונית, המפורטת בפרוטוקול מיום 18.8.16, אין בכוונתי לעשות אבחנה בין התנאים שנקבעו בהחלטת הוועדה המחוזית, כפי שפורטו בהחלטה מיום 4.4.16, לבין התנגדות עקרונית לתוכנית, וזאת על מנת שלא לפתוח פתח להתנגדות לתוכנית בדלת האחורית וכל עוד לא ניתנה הכרעה בבר"ע.

 

כפי שכבר ציינתי לעיל, מצופה היה כי הנתבעת תודיע לבית המשפט ולצד שכנגד, כי בכוונתה לתקוף את החלטתי בפני בית המשפט העליון ולא להפתיע את הצד שכנגד ואת בית המשפט בהודעה כאמור בפתח ישיבה זו".

 

מטעם זה, אף חייבתי את המועצה בתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

 

25.     ראיות הצדדים נשמעו בישיבות הוכחות שהתקיימו ביום 2.2.17 וביום 9.2.17.

 

26.     סיכומי התובעות הוגשו ביום 2.3.17, סיכומי המועצה הוגשו ביום 21.3.17, וסיכומי התשובה של התובעות הוגשו ביום 23.3.2017.

27.     מאחר שהמועצה היא זו שמבקשת לפטור אותה מן ההסכם שנחתם בין הצדדים, אדון בטענותיה לפי הסדר המופיע בסיכומיה.

 

טענות המועצה בקליפת אגוז

 

28.     המועצה טוענת שהסעדים המבוקשים בתובענה אינם ניתנים לאכיפה, בין היתר, משום שאין מקום לחייב את המועצה לשתף פעולה עם התובעת 2, שהינה חברה זרה, וכן משום שאין לחייב את המועצה לייעד שצ"פים שהוקצו לתוכניות אחרות ולהעמידם כשצ"פים לטובת התוכנית של התובעת 2, וזאת במקום שהתובעת 2 תקצה משטחיה לטובת השצ"פים.

 

29.     עוד טוענת המועצה, כי בית המשפט זה נדרש במסגרת התובענה, לחייב את חברי המועצה להתכנס ולהצביע מחדש על התוכנית של התובע 2, שהינה חברה הזרה, כדי לשנות את הצבעתם הקודמת ולהצביע בעד התוכנית, וכן על משיכת הערר שהוגש לוועדה הארצית, דבר שהינו חסר בסיס, אבסורדי ומקומם, בפרט כשהוא מושמע מפי חברה זרה, שלה מסרה התובעת 1 את מלוא שיקול הדעת על פי ייפוי כוח בלתי חוזר שהוגש לתיק במהלך הדיונים. 

 

30.     המועצה הוסיפה וטענה כי התביעה לא הוכחה משום שהעד היחידי שהובא מטעם התובעות, מר שלומזון, אינו בר-סמכא מטעם התובעות; כי יש לדחות את התובענה על הסף, בשל העדר יריבות בין התובעת 2 למועצה; כי התובעת 1 הפרה את חיוביה על פי ההסכם; כי ההסכם נעדר מסוימות ולכן נטול תוקף; כי גם אם ההסכם תקף, אין מקום לאכיפתו בשל העדר מסוימות ו/או בשל "מעשה עשוי" ו/או משום שאכיפת ההסכם אינה צודקת בנסיבות העניין; לחילופין, כי יש לפרש את ההסכם באופן שלא יכבול את שיקול דעת המועצה, וכי בכל מקרה, יש לאפשר למועצה להשתחרר מן ההסכם מכח "הלכת ההשתחררות".

 

31.     אדון בטענות כסדרן. תחילה, בטענות המקדמיות.

 

הטענה בדבר העדר יריבות בין התובעת 2 לבין המועצה

 

32.     צודקת המועצה בטענתה, בדבר העדר יריבות בינה לבין החברה הזרה, התובעת 2 משום שההסכם נחתם בינה לבין התובעת 1 בלבד. לפיכך, תביעת התובעת 2 תדחה.

 

הטענה כי התביעה לא הוכחה

 

33.     המועצה טענה בסיכומיה כי העד היחיד שהובא מטעם התובעות, מר שלומזון, איננו בר-סמכא באשר לאף אחת מן התובעות הואיל ואישר שאינו בעל מניות או דירקטור או מנכ"ל, בתובעת 1 ולכן עד זה אינו רלוונטי; וכידוע, בעל דין לא ימנע מבית המשפט ראייה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה ראיה, הייתה היא פועלת כנגדו.

 

34.     המועצה טוענת כי הדברים נכונים במיוחד לגבי מר עפר גפני שהינו בעל 100% ממניות התובעת 1, שבחר במכוון שלא להגיש תצהיר מטעמו ולא להתייצב לדיונים. המועצה הטעימה כי ייפוי הכוח שמסרה התובעת 1 לתובעת 2 ולמר שלומזון, במהלך הדיונים בהליך, לא רק שאינו מתקן את הפגם, אלא אף מעצימו, שכן המשמעות האמיתית של מסירת ייפוי הכוח היא מכר מוסווה, שהרי אין סיבה שחברה ישראלית תשלול מעצמה את שיקול הדעת.

 

35.     עוד נטען שייפוי הכוח נערך רק ביום 14.12.16, כאשר ההסכם נחתם ביום 6.7.15 מול התובעת 1. המועצה טענה, כי התובעת 1 לא יכולה הייתה להעביר התחייבויותיה וסמכויותיה על פי ההסכם לאחר, ובוודאי שללא הסכמת המועצה, כאשר ההתחייבות המפורשת של התובעת 1 כלפי המועצה הייתה שהיא תחליף את החברה הזרה כיוזמת, ועתה ייפוי הכוח מסובב את הגלגל בחזרה אל עבר החברה הזרה.

 

36.     התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי המועצה בחרה שלא להתמודד בסיכומיה עם העובדה שמנספח א' לבקשת המועצה לצמצום צו המניעה הזמני (פרו' ישיבת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה מיום 15.12.16), עולה כי היזם, מר שלומזון, הוא המצהיר מטעם התובעות. נטען כי המועצה אינה יכולה לטעון כי מר שלומזון אינו בר סמכא מבלי להסביר כיצד בישיבות, לא רק שהיה בר-סמכא, אלא גם כונה היזם על ידי כלל המתנגדים. לטענת התובעות, המועצה העלתה טענות סרק בדבר מיהות היזם והקשר לחברה הזרה, שממילא מופיע כבר ב"הואיל השני" להסכם. לפיכך, טענו התובעות בסיכומי התשובה כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.

 

37.     אין בידי לקבל את הטענה כי התביעה לא הוכחה משום שמר שלומזון הוא זה שהגיש את התצהיר מטעם התובעות. העובדה שמר שלומזון אינו נושא בתפקיד כלשהו אצל התובעת 1 אינה מעלה ואינה מורידה לצורך הוכחת התביעה. ביסוד התביעה עומד קיומו של הסכם, שתוכנו וחתימתו ע"י הצדדים כלל אינו שנוי במחלוקת, כאשר המועצה היא זו שמבקשת להשתחרר מן ההסכם, בין בשל הפרתו, בין על פי "כלל ההשתחררות" ובין מטעמים נוספים.

 

38.        מלכתחילה, התביעה הוגשה ע"י שתי תובעות והוגש תצהיר אחד מטעם שתיהן. אין הכרח, עפ"י ההלכה הפסוקה, כי דווקא מנהל מטעם התובעת 1 יהא המצהיר. כבר נקבע בפסיקה כי: "פעמים ידועות העובדות לאדם אחר דווקא יותר מאשר למבקש עצמו ותצהירו יהא משום כך עדיף על תצהיר המבקש אך כאשר שוכנע בית המשפט כי המבקש נמנע מלהצהיר כדי להתחמק מחקירת שתי וערב , לא יסתפק בתצהירו של אדם אחר" (ע"א 341/87 זלמן הרשוביץ נ' עין ורד מושב עובדים, פ"ד מד (2) תש"ן/תשנ"א 1990 בעמ' 290).

 

39.     במקרה שלנו, הסביר מר שלומזון כי הוא שותף של מר גפני, מנהל התובעת 1. כשנשאל מדוע מנהל התובעת 1, מר גפני לא הגיש תצהיר השיב:

 

"ת.    מכיוון שאני השותף שלו. אנחנו שותפים 30 שנה. כל העסקים שלנו             

הם  ביחד. הוא לא נמצא פה באולם אך בנו נמצא פה. חלק מהעסקים שלנו אני רשום ויש לנו הסכמים בינינו. בחלק מן המקרים אני מופיע כבעל המניות ובמקרים אחרים הוא מופיע. אלה הסידורים העסקיים בינינו כאשר חלוקת התפקידים בינינו זה לצורך העניין בלי שום קשר מי רשום כבעל המניות. אני הייתי חלק מכל ההליך התכנוני עם המועצה והשתתפתי בכל הפגישות" (פרו' עמ' 8 ש' 2-9)

 

וכן: 

 

"ש.       אבל אתה לא בעל מניות סמוי במבקשת 1, נכון.

ת.          מה זה בעל מניות סמוי? לאחר שבית המשפט מסביר לי אני משיב שאני שותף.

ש.         אתה מקבל חלק מן הדיבידנדים.

ת.          יש לנו מערכות יחסים והרבה עסקים שנים רבות ואין לזה קשר למי מגיש את התצהיר. הסיבה שאני מעיד לא קשורה לכך שאני מעיד יותר טוב ממנו. אני הייתי לכל אורך הדרך, טיפלתי בכל נושא התכנון מול כל הגורמים" (פרו' עמ' 8 ש' 10-15).

 

40.     התרשמותי היא כי מר שלומזון מעורה היטב בפרשה ומעיד מידיעה אישית על העניינים נשוא התביעה ולראיה שאף היה נציג היזם בישיבה שנועדה לשמיעת ההתנגדויות לתוכנית שכונסה בוועדה המחוזית ביום 4.2.2016 (ת/2), השתתף בפגישה שהתקיימה ביום 28.7.2016 עם נציגי המועצה יחד עם מר עופר פניני "מטעם היזמים" ואף היה נציג היזם בדיון בוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה כעולה מנספח א' לתגובה לבקשה לצמצום הסעד הזמני שהוגשה ע"י המועצה (ראה למשל עמ' 17 לנספח א' הנ"ל).

41.     התנהלות המועצה  כפי שהיא עולה מסיכום הפגישה מיום 28.7.16 והפרוטוקולים שהתנהלו בפני ועדות התכנון מלמדת כי  המועצה אכן ראתה במר שלומזון כנציג מוסמך מטעם היזמים באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הטענה כי אין לו את הידע הנדרש לביסוס והוכחת התובענה.

 

אין להתפלא על כך שמר שלומזון נבחר להגיש את התצהיר מטעם התובעות לאור מעורבותו האישית בפרשה ובמיוחד כאשר דבר קיומו של ההסכם אינו שנוי במחלוקת והנטל מוטל לפתחה של המועצה להוכיח את זכותה להשתחרר ממנו.

 

לא שוכנעתי כי הסיבה שבגינה נבחר מר שלומזון להגיש את התצהיר הייתה שלא להעמיד את מר גפני לחקירה נגדית אלא בשל השותפות שבינו לבין גפני, עליה העיד בחקירתו, ומשום שהוא מעורה יותר בפרטי התכנון ועסק בפועל בקידום התוכנית.  

 

42.          לא ברור לי הקשר בין טענות המועצה לעניין קיומו של "מכר מסווה" או לעניין שלילת שיקול הדעת של התובעת 1 לבין טענותיה כי התביעה לא הוכחה. יתר על כן, טענות התובעות בעניין זה כמו גם החשש כי החברה הזרה אינה עומדת בתנאי איסור הלבנת הון, הן הרחבת חזית אסורה, שכן כבר הבהרתי בהחלטתי מיום 22.1.2017 כי למרות שהתרתי הגשת כתב הגנה (באיחור), לא אתיר העלאת טענות חדשות שזכרן לא בא במסגרת הדיון בבקשה לסעד זמני, בניגוד להסדר הדיוני בין הצדדים. המועצה חוטאת בסיכומיה בהרחבת חזית כפולה כאשר היא טוענת  טענות חדשות שלא רק שלא הועלו במסגרת התגובה לבקשה לסעד זמני אלא אפילו לא בכתב ההגנה.

 

הטענה בדבר העדר עילת תביעה לתובעת 1 נגד המועצה

 

43.   המועצה טוענת כי בפתח ההסכם ואף בגופו, צוין במפורש, כי הואיל והתובעת 2 היא זו שיזמה את התוכנית החלה על המקרקעין, הרי שהתובעת 1 מתחייבת להחליפה ולעדכן את התוכנית, כך שהיא זו שתופיע בתור היזמת. אולם, המועצה  טוענת כי עד ליום זה, לא החליפה התובעת 1 את התובעת 2 כיזמת, מה שעולה כדי הפרת חוזה.

 

44.   עוד טוענת המועצה, כי במהלך המשפט התברר מייפוי הכח האמור, כי סמכויות התובעת 1, הועברו במלואן לחברה הזרה, כך שברור שהתובעת 1 כבר לא תהיה היזמת, והחברה הזרה היא שנותרה להיות יזמת התוכנית.

 

45.     המועצה טוענת שלהותרת החברה הזרה כיזמת התוכנית בניגוד להסכם, השלכה מרחיקת לכת, מעבר לדיני החוזים הרגילים, שכן אין המדובר בצד רגיל, אלא בחברה זרה, שלמועצה אין כל נתון או ידע מוקדם עליה, ומעבר לכך, גם התובעת 1 בעצמה (לפי העד שלומזון), אינה יודעת דבר על התובעת 2. המועצה ציינה כי לשאלת בית המשפט את העד שלומזון, היכן רשומה התובעת 2, נמנע העד שלומזון מלהשיב. לטענת המועצה, הסירוב לגלות אפילו את מקום רישומה של החברה הזרה, מעמיק את החשש לאי עמידה בתנאי איסור הלבנת הון. לשיטת המועצה, בהתאם לכללי איסור הלבנת הון, אין להתקשר עם גורם שלא ידוע מקורו או מקור כספיו, בפרט כאשר מדובר בסכום של כ- 50 מיליון ₪ (לדברי שלומזון). לפיכך, סירוב לגלות את מיקום הרישום של החברה הזרה, יכול שימנע כריתת הסכם.

 

46.     לאור האמור, טוענת המועצה כי אכיפת ההסכם עליה, תוך חיובה להתקשרות שלא הסכימה לה מעולם, עם חברה זרה שמקום מושבה לא נודע, תחייב אותה לפעול מול חברה זרה בניגוד לכללים ולדין. המועצה הדגישה, כי אינה טוענת שהתובעת 2 הלבינה הון, אלא שאסור להתקשר עמה בהתאם לכללים שבחוק איסור הלבנת הון.

 

47.     לבסוף, טענה המועצה בהקשר זה, כי להתחייבות מצדו של העד שלומזון, לתיקון ההפרה ולהחלפת התובעת 2, לאחר אישור התוכנית, שניתנה רק במהלך חקירתו, אין כל משמעות, אלא מדובר במהלך שהיה צריך להסתיים זה מכבר, ולא ניתן לאכוף את ההסכם כל עוד לא יבוצע; מה גם שהעד שלומזון אינו מוסמך להתחייב מטעם התובעות.

 

48.     התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי טענת הלבנת ההון מהווה הרחבת חזית, והיא כבושה עד יסוד מכיוון שלא עלתה ולא הוזכרה במליאת המועצה המכוננת מיום 2.8.16 שנטען כביכול כי נערך שם דיון בכובד ראש. עוד טענו התובעות כי טענת הלבנת ההון גם לא נטענה בפגישה האחת והיחידה מיום 28.7.16 עם היזמים.

 

49.     נראה כי המועצה לא דקה פורתא בין הטענה בדבר העדר עילה לבין הטענה בדבר הפרת החוזה. טענות המועצה בדבר הפרת החוזה ע"י התובעת 1 תידונה בפרק נפרד, אך בין טענות אלו לבין הטענה בדבר העדר עילה ולא כלום. התביעה מבוססת כאמור, על חוזה שנחתם בין המועצה לבין התובעת 1, ותביעה זו מקימה עילה לכאורה כנגד המועצה. טענות המועצה לפיהן  סמכויות התובעת 1 הועברו במלואן לחברה הזרה, לנוכח ייפוי הכח שהוצג במהלך ההליכים בתיק (יפוי כח בו הבהירה התובעת 1 כי התוכנית הוגשה מלכתחילה, על דעתה ובהסכמתה וכי היא מילאה את ידה של החברה הזרה ומר שלומזון לפעול לצורך אישורה כראות עינם ועל פי שיקול דעתם), וכן הטענות כי לא ניתן לאכוף התקשרות בין המועצה לחברה הזרה בשל הכללים בעניין איסור הלבנת הון, הן טענות חדשות שטומנות בחובן הרחבת חזית כפולה: הן לא נטענו במסגרת התגובה לבקשה לסעד זמני וגם לא במסגרת כתב ההגנה). אף לא נתבקש תיקון כתב ההגנה לצורך הדיון בהן.

 

50.      אכן –

 

 "ככלל, אין בית המשפט רשאי לעצום עיניו אל מול אי חוקיותו של חוזה ככל שזו צצה ונגלית לפניו במהלך המשפט, ועליו לברר סוגיה זו גם אם הצדדים לא העלו אותה בטיעוניהם, בשל האינטרס הציבורי הקיים בבירור טענות מסוג זה (ע"א 23/49 חברת י. צגלה בע"מ נ' אהרון חיות בע"מ פ"ד ד 475, 478 (1950); ע"א 365/54 מן נ' איון, פ"ד יא(3) 1612, 1616 (1957);  ע"א 744/81  שר לסלו (שר ובניו השוזר) נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ, פ''ד לט(2) 472, 475 (1985); ע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, [פורסם בנבו] פסקה 60 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (27.6.2011); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 317-314 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו     – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 460 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008) (להלן: זמיר); לתוצאה דומה במשפט האנגלי ראו: Cheshire, Fifoot & Furmston, Law Of Contracts, 498 (16th ed. 2012))" ראו: ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ סמיר פארוואגי (פורסם בנבו, ניתן ביום 11.5.2014).

 

 

51.   ואולם במקרה שלנו, בעלת דברה של המועצה עפ"י ההסכם היא התובעת 1. לא הוצגה תשתית ראייתית מספקת לכך שהתובעת 1 המחתה בחזרה זכויותיה לחברה הזרה וכפועל יוצא מכך שאכיפת החוזה תוביל להתקשרות עם החברה הזרה בניגוד לכללי איסור הלבנת הון. המועצה אף הבהירה מפורשות כי "אין המועצה טוענת חלילה שהתובעת 2 הלבינה הון" (סעיף 5 לסיכומיה). בנסיבות אלו, האינטרס הציבורי אינו מצדיק חריגה מן הכלל הדיוני בדבר איסור הרחבת חזית מה גם שהתובעת 1 אינה כופרת בחיובה לפעול להסבת היזם בתוכנית על שמה.

 

52.   עוד יש לומר כי טענות המועצה בעניחן הלבנת הון, לא עמדו בבסיס החלטתה של המועצה לסגת מן ההסכם,  ולא נטענו לא  עובר להגשת התביעה, לא בפגישה עם היזמים מיום 28.7.2016 ולא בהתכתבויות עובר להגשת התביעה. צד לחוזה המודיע לצד שכנגד על ביטולו, אינו רשאי להסתמך על עילת ביטול שלא הופיעה בהודעתו, אלא אם כן נתן כדין הודעת ביטול חדשה, דבר שלא נעשה כאן (ראו: רע"א 2928/02   ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' כהן, פסקה 6 להחלטתו של השופט ריבלין (פורסם בנבו, 27.5.02); ע"א3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' נ'  ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ,  פ"ד נב (1) 210, 224 (1998); ע"א 262/86 רוט נ DEAK AND CO.INC פ"ד מה (2) 353,376; ע"א 702/80 גלפשטיין ואח' נ' אברהם ואח',  פ"ד לז(4) 113, 122; ע"א 751/89 מוסהפור נ'  שוחט פ"ד מו (4) 529,534 ; ע"א 1395/91 וינוגרד נ' ידיד, פ"ד מז(3) 793,801.

 

הטענה כי ההסכם נעדר מסוימות ולכן נטול תוקף

 

53.   המועצה טענה שביום הגשת התובענה, כבר לא הייתה יזמת התוכנית, כך שמקרקעיה אינם נכללים בשטחים הנדרשים לתוכנית. משכך, לתובעת 1 אין את כמות המקרקעין הנדרשת לתוכנית, ולכן התוכנית אינה יכולה לעמוד.

 

54.   נטען כי טענת התובעות שהמועצה מחויבת להעמיד ממקרקעיה כדי לתמוך בתוכנית, אינה נכונה, שכן התחייבות זו אינה כתובה בהסכם. מעבר לכך, טוענת המועצה, כי אף אם היה כתוב בהסכם שהמועצה מתחייבת להעמיד לטובת התוכנית כל כמות קרקע שתידרש, אין תוקף להתחייבות שכזו, שכן לשם כינון התחייבות להעמדת קרקע של רשות, בלתי מוגדרת בהיקפה, יש צורך בתנאים מוגדרים לפי חוק. קל וחומר, כשההתחייבות היחידה בהסכם, היא לתמוך בתוכנית. המועצה הוסיפה, שצמד המילים "תמיכה בתוכנית" אין די בו כדי לחייב את המועצה לתרום כל כמות קרקע נדרשת, בין אם דונמים בודדים, ובין אם עשרות דונמים.

 

55.   עוד טענה המועצה כי אין משמעות להסכמת התובעות ליטול על עצמן ביצוע פעולות מסוימות, שכן ישנו הכרח בהסכמה משותפת של הצדדים, במסגרת ההסכם, לאופן ביצוע הדברים. לטענת המועצה, החוזה שעל בסיסו מושתתת התובענה כולה, אינו עומד בדרישות המסוימות ומשכך, נטול כל תוקף. לדברי המועצה, המצהיר מטעם התובעות הודה בכך כאשר ציין כי "בהסכם לא רשום בכלל את סוג התוכנית או היקפה. רשום שתהיה תוכנית והמועצה תומכת בה" (פרו', עמ' 14, שורות 12-11). לפיכך, טוענת המועצה, שמדובר בחוזה נעדר מסוימות ברמה הבסיסית ביותר, ולכן, לא ייתכן שהמועצה תתמוך בתוכנית ערטילאית כלשהי בהעדר ידיעה בדבר היקפה, היקף הדרישות שיוטלו עליה מכוח התוכנית, ומשמעות אותה תמיכה.

 

56.   אין בידי לקבל טענות אלו. מעבר לכך שגם כאן מדובר בהרחבת חזית ובטענה שלא נטענה בתגובה לבקשה לסעד זמני, הרי שהתנהגות הצדדים שפעלו בצוותא חדא למימוש ההסכם, חודשים רבים לאחר חתימתו (ועוד קודם לכן) משתיקה את המועצה מלטעון טענה מסוג זה.

 

57.   גם לגופו של ענין, אין בטענה זו ממש. נכון הוא שהמועצה לא התחייבה במסגרת ההסכם להיות יזמת נוספת של התוכנית ולהעמיד את מקרקעיה לצורך התוכנית אך לטעמי התחייבות זו מובלעת לתוך ההסכם ועומדת ביסוד ההתקשרות. הצטרפותה של המועצה כיזמת לתוכנית באה, כך עולה מחומר הראיות, על רקע דרישתה של הוועדה המחוזית בישיבתה מיום 31.7.13 (זמן רב לפני חתימת ההסכם) להרחיב את  הקו הכחול של התוכנית ולכלול בתחום התוכנית את השצ"פ המאושר בתוכנית ש/422 הגובל בתוכנית. ואכן, התוכנית הופקדה ביום 21.5.15 כאשר המועצה הצטרפה כיזמת לתוכנית וזאת עוד בטרם חתימת ההסכם מיום 6.7.2015.

 

58.   מכאן, שהפיכתה של המועצה ליזמת התוכנית והעמדת השצ"פ לטובת התוכנית היא תנאי בלעדיו אין, העומד בבסיס וביסוד הסכמתה של המועצה לתמוך בתוכנית שהרי ללא השצ"פ אין תוכנית. עמד על כך גם עו"ד אמיר המייצג את חברת תולי פוזיטנו בע"מ, בעלת המלון, ומנהלה, רמי אוחנה, בפרוטוקול הדיון עם נציגי המועצה מיום 28.7.16 בציינו כי: "אם יוציאו את השצ"פ מהתוכנית, אז אין תוכנית" וכן: "גם אם הועדה המחוזית תבקש להמשיך לקדם את התוכנית, זה לא יקרה בפועל אם המועצה תמשוך את הסכמתה לתוכנית, נוכח השצ"פ".

 

59.   גם מר זיו דשא, ראש המועצה, עומד בסעיף 15 לתצהירו, נ/1 על הקשר-בל ינתק- בין הכללת השצ"פ בתוכנית למתן ההיתר לבניית 144 יחידות דיור בהתאם לתוכנית: "התוכנית מושא ההסכם היא תוכנית שיזמו והגישו המועצה ביחד עם התובעת 2, שמטרתה שינוי ייעוד השטח הדרומי (רצועה שברובה אינה מבונה) של מתחם המלונאות "עדן אין" בן כ- 50 דונם (סה"כ שטח התוכנית כולל שצ"פ – כ- 80 דונם) ממלונאות ונופש ליעוד של מגורים בבנייה רוויה על מנת לאפשר בניית 144 יחידות דיור".  (ההדגשה אינה במקור, ע"א).

 

60.   גם בסעיף 19 לכתב הגנתה מציינת המועצה במפורש כי בהסכם מצויינת כוונת התובעת 1 להגיש תוכנית לשינוי יעוד המקרקעין ממלונאות ונופש למגורים כך שתותר בנייה על השטח הדרומי של מתחם המלונאות "עדן אין" "בן כ- 50 דונם ו- 80 דונם כולל שצ"פ, בנייה של 144 יחידות דיור למגורים ההדגשה אינה במקור, ע"א). בסעיף 20 לכתב ההגנה מציינת המועצה כי צורפה כיזמת וכמגישת התוכנית מאחר שהתוכנית כללה שטחים ציבוריים, ובהתאם לדין ולהוראות הוועדה המחוזית.

 

61.   מכאן, שללא שצ"פ אין תוכנית ובהעדר השצ"פ מתרוקנת מתוכן הסכמת המועצה לתמוך בתוכנית. העמדת שטח השצ"פ לרשות התוכנית כרוכה ושלובה בטבורה באפשרות לקדם את בניית 144 יחידות הדיור. לפיכך, ניתן לומר בבירור כי ההסכם כולל בחובו תניה מכללא המובלעת לתוך ההסכם הכוללת את הסכמת המועצה להעמיד את השצ"פ לרשות התוכנית שאם לא כן אין כל משמעות להסכמת המועצה לתמוך בתוכנית.

 

62.   פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם הוראת סעיף 25 (ג) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן- "חוק החוזים") הקובע כי: "חוזה ה ניתן לפרושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פרוש שלפיו הוא בטל".

 

63.   תמוהה בעיניי טענת המועצה כי החוזה נעדר מסוימות משום שלא מצוין בו שטח השצ"פ שיועמד לטובת התוכנית ע"י המועצה, וזאת כאשר המועצה עצמה מלמדת אותנו בכתב הגנתה כי שטח התוכנית כולל השצ"פ עומד על 80 דונם ובלעדיו על 50 דונם, וכאשר בהסכם מפורטים הגושים והחלקות שאינם בבעלות היזם אשר כלולים בתוכנית והתוכנית כוללת גם פרוגרמה לשטחי ציבור וכן תנאים למתן היתר המותנים בפתוח שצפ"ים (ראה למשל סעיף 6.1 ד' לתוכנית).

 

64.   המועצה טוענת כי אין סיבה שבעולם לגרוס שההסכם כולל בחובו את חובת המועצה לייעד שצ"פים שמקורם באחרים לטובת השצ"פ הנדרש לתוכנית במקום שהתובעת 1 תתרום ממקרקעיה לטובת השצ"פ, ואולם, ברור כי כך הוסכם וכך נעשה כאשר שאלה אחרת היא האם זכאית המועצה להשתחרר מן ההסכם על יסוד טענה זו.   

 

65.   סיכומה של נקודה, הודעת המועצה כי היא מבקשת להסיר את שמה כיזמת וכמגישת התוכנית עומדת בניגוד להוראות החוזה, הכולל הסכמה מכללא של המועצה להעמיד את שטח השצ"פ לטובת התוכנית, ובוודאי שאין בה כדי לשלול את תוקפו של ההסכם מחמת העדר מסוימות.

 

66.   גם את טענות המועצה בדבר העדר מסוימות של ההסכם, בשל היותה של התוכנית  ערטילאית, אין בידי לקבל. כפי שהובהר ע"י התובעת 1 בסיכומי התשובה מטעמה, מדובר בתוכנית שהתקבלה בפני מוסדות התכנון עוד ביום 2.4.13 כאשר ביום 31.7.13 הוחלט להפקידה, ביום 21.5.2015 הופקדה התוכנית בפועל ועוד קודם לכן ביום 24.2.2015 נידונה התוכנית גם במועצה הארצית. מכאן, שכאשר חתמה המועצה על החוזה ביום 6.7.2015, בו התחייבה לתמוך בתוכנית, מדובר היה בתוכנית מגובשת ומפורטת שכבר נידונה קודם לכן ע"י המוסדות התכנוניים הרלבנטיים, הופקדה ונחתמה.

 

67.   בנסיבות אלו, צודקת התובעת 1 בטענתה כי קשה מאוד להלום את טענת המועצה כי מדובר בתוכנית ערטילאית אשר יש בה לפגום במסוימות החוזה.  נכון,  מטבע הדברים לא ניתן לדעת מראש מהם התנאים שיציבו מוסדות התכנון כתנאי לאישור התוכנית, והתוכנית מעצם טיבה וטבעה נתונה לשינויים עד לאישורה הסופי.  ואולם עובדה זו אין בה כדי לגרוע ממסויימותו של החוזה בין הצדדים, שאם תאמר כן, לעולם לא ניתן יהיה לגבש חוזים לשיתוף פעולה בין יזמים פרטיים למועצות מקומיות לקידום הליכי תכנון, המצריכים שיתוף פעולה, ואישור של מוסדות התכנון, ואף לא חוזים  יחס אחרים ארוכי טווח הטומנים בחובם התנהלות בתנאי אי וודאות מה גם שבהסכם נקבע מנגנון השלמה כפי שיפורט להלן.  

 

טענת המועצה כי אף אם העדר המסויימות לא פגע בתקפות ההסכם, מתקיימים סייגים לאכיפתו

 

68.   המועצה טוענת כי אין לאכוף את ההסכם מחמת העדר מסוימות, שכן תנאי לאכיפתו של חוזה הוא שנושא ההסכם וודאי, ברור ומסוים, ואילו בענייננו, ההסכם אינו כזה. לטענת המועצה, לא ניתן לאכוף את ההסכם על פי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א – 1970, שכן החוזה אינו בר-ביצוע.

 

69.   המועצה טוענת כי הפרטים החסרים בהסכם ובמרכזם אופן התמיכה בתוכנית הנדרש מן המועצה, ואופן ביצוע השינויים תוך קיום הדרישות שהוטלו על המועצה אינם טפלים אלא מהותיים לעצם אפשרות ביצוע ההסכם ובהעדרם אכיפה אינה ברת ביצוע. המועצה טוענת כי גם אם העדר המסוימות התחדד רק לאחר השינויים הרי שהשינויים מהווים חלק בלתי נפרד מהתוכנית וכעת- אין החוזה בר ביצוע.

 

70.   לשיטת המועצה, חוזה המעלה תהיות לגבי נפקות ההתחייבות העולות ממנו ואופן ביצועו, אינו יכול להיות מוגדר כמסוים ובר-ביצוע. המועצה טענה כי בניגוד לדברי העד שלומזון, הפרטים החסרים בהסכם, ובמרכזם אופן התמיכה בתוכנית והנדרש מהמועצה, ואופן ביצוע השינויים, תוך קיום הדרישות שהוטלו על המועצה, אינם טפלים אלא מהותיים לעצם אפשרות ביצוע ההסכם, ובהעדרם, אכיפה אינה ברת-ביצוע, אלא היא תהא בבחינה צו סרק.

 

71.   המועצה טוענת כי המועד לבחינת התקיימותו של סייג הנבצרות, הוא מועד פסק הדין, ואין חשיבות לשאלה אם המניעה לביצוע החוזה הייתה קיימת עובר לכריתת החוזה או שנוצרה מאוחר יותר. המועצה הטעימה כי אף אם העדר המסוימות התחדד רק לאחר השינויים, הרי שהשינויים מהווים חלק בלתי נפרד מהתוכנית, ועתה, החוזה אינו בר-ביצוע.

 

72.   כפי שהבהרתי לעיל, איני סבורה כי החוזה אינו מסוים. החוזה כולל התחייבות ברורה ומפורשת של המועצה לתמוך בתוכנית שכבר הייתה בשלבי אישור מתקדמים עת הופקדה בפועל ביום 21.5.2015. התחייבות המועצה בהסכם לתמוך בתוכנית היא ברורה, נהירה וחד משמעית. ולראיה שהצדדים פעלו לקידומה בצוותא חדא, תוך שיתוף פעולה מלא, בכל השלבים, וגם בעת הדיון בהתנגדויות לתוכנית ועד לחילופי הגברי במועצה, מבלי שנטען עי המועצה כי לא ברור לה מה היקף  חיוביה עפ"י ההסכם ומה עליה לעשות.

 

73.   נכון, בעת שאושרה התוכנית נקבעו תנאים חדשים שלא הופיעו בתוכנית ואולם כאמור, הצדדים צפו את האפשרות שלתוכנית יתווספו תנאים או דרישות שלא מופיעים בתוכנית, שהמועצה התחייבה לתמוך בה.

 

74.   הצדדים צפו  את האפשרות שרשויות ו/או מוסדות התכנון יתנו התוכנית בתנאים או יוסיפו חיובים או תנאים שלא הופיעו בתוכנית המקורית ומשום כך אף קבעו בהסכם מנגנון השלמה המבוסס על הכרעות מוסדות התכנון. הצדדים הסכימו מפורשות בחוזה ביניהם, בסעיף 3.3. כי: "התב"ע החדשה תכלול קביעות המעגנות את העקרונות של הפרויקט, כפי שיקבע על ידי רשויות התכנון והבניה, כאשר בכפוף לקביעת הרשויות כאמור, תהיינה בפרויקט דירות קטנות שלא יעלו על 80 מ"ר ודירות נוספות בשטח שלא יעלה על 110 מ"ר (כולל חדרי יציאה לגגות)".

 

עוד הוסכם בהמשך הסעיף כי: "אין באמור לעיל כדי לגרוע מסמכותן של רשויות התכנון לדרוש התחייבויות ו/או פרטים נוספים ו/או כללים נוספים לעניין הפרויקט ובסעיף 3.10 לחוזה הוסכם כי בכפוף לקיום התחייבות התובעת 1 על פי ההסכם "המועצה תתמוך בתוכנית החדשה בהתאם למפורט לעיל, הכל בכפוף להחלטות רשויות התכנון המוסמכות ולהוראות כל דין".

 

75.   הנה כי כן, הצדדים והמועצה בכלל זה, ידעו וצפו את האפשרות שלתוכנית יתווספו תנאים או דרישות חדשות עפ"י החלטות רשויות התכנון והסכימו לכך. תנאים חדשים אלו נלקחו בחשבון ע"י הצדדים והסכמת המועצה לתמוך בתוכנית הוכפפה להחלטות רשויות התכנון המוסמכות ולהוראות כל דין.  רוצה לומר, לתנאים חדשים או לשינויים שידרשו ע"י הרשויות המוסמכות יש להתייחס כאל מנגנון השלמה ואין בחסרים ככל שקיימים כדי לטול מן החוזה את מסויימותו.

 

76.   אמנם אני מסכימה, ולכך אתייחס בהמשך בפרק העוסק בפרשנות ההסכם,  כי יש לפרש את החוזה ככזה שאין בו לכבול את שיקול הדעת המנהלי של הרשות להתנגד לתנאים או דרישות חדשות בתוכנית שלא מופיעות בתוכנית המקורית. ואכן, במסגרת ההסדר הדיוני שגובש ביום 18.8.2016 הודיעה התובעת 1 כי אין בכוונתה, במסגרת הליך זה או במסגרת העתירה המנהלית, ככל שתוגש כזו, להתנגד להשמעת טענות המועצה כנגד התנאים בהחלטת הוועדה המחוזית כפי שפורטו בהחלטת הוועדה מיום 4.4.16, וזאת מבלי לגרוע מזכותה לטעון לגופו של עניין ביחס להתנגדות המועצה לתנאים הללו. התובעת 1 אמנם חזרה בה מהודעתה זו מאוחר יותר, ואולם הצהרתה הראשונה מעידה כי גם התובעת 1 מסכימה שהחוזה, על פי פרושו הנכון, לא נועד לכבול את ידי המועצה, להתנגד לתנאים נוספים או חדשים שנקבעו ע"י רשויות התכנון כתנאי לאישור התוכנית. כפועל יוצא מכך, גם אם אורה על אכיפת ההסכם, לא יהא בכך כדי לחסום את המועצה לטעון כנגד אותם תנאים, בין במסגרת הערר הנדון בפני ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה ובין במסגרת הליכים אחרים.

 

77.   ואולם, התנאים החדשים,  אין בהם כדי לשלול מן החוזה את מסויימותו, ואף אין בהם כדי למנוע את אכיפת ההסכם, במיוחד בשים לב למנגנון ההשלמה שנקבע ע"י הצדדים, אשר הכפיפו את התוכנית לתנאי הרשויות וזאת מבלי לגרוע מזכותה של המועצה להתנגד, בפני הרשויות המוסמכות, לכל תנאי שלא נזכר בתוכנית, לה נתנה את הסכמתה.  מכאן שאני דוחה הן את הטענה בדבר העדר מסוימות והן את הטענה כי החוזה אינו ניתן לביצוע.

 

הטענה כי החוזה אינו בר אכיפה בשל עכירות היחסים בין הצדדים

 

78.   עוד גרסה המועצה, שהחוזה אינו בר-אכיפה בשל עכירות היחסים בין הצדדים. נטען, כי כתבי בי הדין של התובעות, לרבות סיכומיהם, כמו גם החקירה הנגדית שבוצעה לראש המועצה, מעידים על העדר יכולת לשיתוף פעולה בין הצדדים. המועצה טענה שתמיכה בתוכנית, ובפרט בביצוע השינויים שבה, מחייבת שיתוף פעולה מתמשך ואקטיבי ביניהם, אולם, מאחר שהצדדים אינם מסתדרים, הרי ששיתוף פעולה כפוי ביניהם, לא יוכל להביא לביצוע כנדרש. לטענת המועצה, יידרש פיקוחו המתמיד והשוטף של בית המשפט עד להוצאת התוכנית אל הפועל; מה שעשוי להמשך מספר שנים, כך שפיקוח זה יחרוג ממידה סבירה ויוביל להתקיימותו של סייג נוסף לאכיפה על פי סעיף 3(3) לחוק התרופות.

 

79.   התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי טענת המועצה בדבר יחסים עכורים בין הצדדים, מהווה הרחבת חזית משום שהועלתה לראשונה בסיכומים. לטענת המועצה, טענה כבושה זו נובעת מרצונו העז של המצהיר, ראש המועצה,  להשתחרר מההסכם, ומתעלמת מכך שבמהלך שש השנים שקדמו לחתימת ההסכם, התובעות פעלו בשיתוף פעולה מלא והרמוני עם חברי המועצה וראשיה ועם היועצים המשפטיים ומוסדות התכנון מטעם המועצה.

 

80.   טענת היחסים העכורים היא אכן טענה חדשה וכבושה שהועלתה לראשונה בסיכומים ואין לה זכר לא בתגובה לבקשה למתן סעד זמני ולא בכתב  ההגנה. די בכך כדי להתעלם ממנה.  גם במישור העובדתי, לא התרשמתי כי "כצעקתה". לא הונחה בפניי תשתית מספקת לקביעה כי מערכת יחסים עכורה בין הצדדים מונעת את אכיפת ההסכם.

 

81.    מטבע הדברים וכל עוד לא ניתנה הכרעה שיפוטית בעניין זכותה של המועצה להשתחרר מן ההסכם, ועל רקע האינטרסים הנוגדים, עומדים הצדדים משני עברי המתרס, ומתנגחים משפטית זה בזה  אולם אם בסופו של דבר תאושר התוכנית ע"י מוסדות התכנון הרלבנטיים ובכלל זה המועצה הארצית והולנת"ע, בטוחני כי הצדדים יוכלו להתגבר על "משקעי" ההליך השיפוטי ולפעול בשיתוף פעולה לשם הוצאת התוכנית מן הכח אל הפועל, כפי שנעשה בשנים שקדמו לחילופי הגברי במועצה.

 

82.   אף לא שוכנעתי כי אכיפת התחייבות המועצה לתמוך בתוכנית תצריך פיקוח מתמיד ושוטף של בית המשפט עד להוצאת התוכנית מן הכח אל הפועל. לאחר שיוכרעו ההליכים בתיק זה, ולאחר שגורל התוכנית יוכרע בדיון בערר בפני וועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית ובולנת"ע, תבוא המחלוקת בין הצדדים לסיומה, וניתן יהיה לפעול בשיתוף פעולה להוצאת התוכנית, ככל שתאושר, מן הכח אל הפועל כפי שפועלת המועצה ליישום וקידום תוכניות אחרות המצויות בתחום שיפוטה.

 

83.    ואם מתכוונת המועצה להכביד על התובעת 1 ולשתק את פעילותה בדרך למימוש התוכנית, בניגוד לדין או להוראות החוזה בין הצדדים,  הרי שבוודאי אין ליתן למועצה 'פרס' באמצעות שלילת זכות האכיפה, ככל שהתובעת 1 זכאית לה בדין. 

 

הטענה כי ההסכם אינו בר-ביצוע עקב "מעשה עשוי"

 

84.   המועצה טענה כי ביום 10.8.16 הגישה ערר על החלטת הוועדה לוועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית, ובמקביל שלחה המועצה מכתב לוועדה המחוזית שבו הסירה את שמה כיזמת וכמגישת התוכנית. לפיכך, טענה המועצה כי כבר התנגדה לתוכנית, ומדובר ב"מעשה עשוי". לפיכך, נטען, כי מדובר בהסכם שאינו בר-ביצוע.

 

85.   אין בידי לקבל טענה זו הן משום שפתוחה בפני המועצה האפשרות למשוך את הערר או חלקים ממנו אשר נוגדים את הוראות החוזה בין הצדדים, והן משום שטרם נשמעו טענותיה בע"פ של המועצה ביחס לתוכנית בפני ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית כאשר הצדדים ממתינים בעניין זה,  בהסכמה, להכרעה בהליך זה.  גם טענות המועצה בפני הולנת"ע טרם נשמעו.

 

הטענה כי אכיפת ההסכם אינה צודקת בנסיבות העניין

 

86.   המועצה ציינה כי אכיפה בנושא של שצ"פים שמקורם באחרים, ובניגוד לרצונה, כפי שבא לידי ביטוי בהחלטת מליאה, איננה צודקת ומביאה להתקיימותו של סייג אכיפה נוסף, הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות.

 

87.   המועצה טוענת כי החלטתה להתנגד לתוכנית, נבעה אך ורק מחמת אינטרס ציבורי, לאחר שקילת מכלול השיקולים הרלבנטיים, ותוך דאגה לתושבי זיכרון יעקב וטובתם. לפיכך, נטען, כי החלטה שתכפה על המועצה לתמוך בתוכנית ולהקצות שצ"פים שנוצרו בתוכניות אחרות, תעמוד כנגד החלטת המליאה ותתעלם מן האינטרס הציבורי ומרצון תושבי זכרון יעקב.

 

88.   לפיכך, טוענת המועצה כי בנסיבות אלה, אכיפת ההסכם לא תהא צודקת, כאשר בהקשר זה יש לכלול שיקולי צדק ציבורי ולא רק את הצדק שבין הצדדים עצמם, בבחינתו של כל חוזה, קל וחומר בבחינת חוזה מנהלי שבו רשות ציבורית היא חד מצדדיו.

 

89.   המועצה גרסה כי הואיל ועל פי ההלכה הפסוקה, בבחינת "נסיבות העניין" יש להתחשב במכלול הנסיבות – הן אלה שהיו קיימות בעת כריתת החוזה ואף לפניו, והן אלה שהתרחשו בשלבים מאוחרים יותר עד לפסק הדין – הרי שיש להתחשב גם בשינויים שהוכנסו בתוכנית וגם במכלול הנסיבות שהתרחשו לאחר כריתתו.

 

90.   התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי מדובר בטענה כבושה שנטענה מבלי להתמודד עם העובדות כפי שהוצגו לאורך כל ההליך על ידי התובעות, ואף הובאו בסיכומי התובעות. לטענת התובעות, מעבר לשורת המטלות הציבוריות שנטל על עצמו היזם, כוללת התוכנית תוספת שטחים ציבוריים, וזאת על חשבונו, ובהיקפים משמעותיים ביותר ובשווי של מיליוני שקלים.

 

91.   התובעות טוענות כי פסק הדין בעניין מעוז (ה"פ 50178-10-13 מעוז דניאל חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' ראשון לציון (פורסם בנבו,  28.2.2017) שצורף על ידי המועצה, אינו מתאים לענייננו שכן דובר שם על תכנית שתאפשר פינוי-בינוי, כאשר הוועדה המחוזית לאורך כל התהליך, התנגדה נמרצות לביצוע הסכם הפיתוח מפאת הצפיפות הבלתי נסבלת באזור, ובית המשפט המחוזי קבע שאין מדובר בתמיכה בתוכנית לפינוי-בינוי, אלא בהסכם פיתוח בלבד בין המועצה לבין החברה הקבלנית. לעומת זאת, במקרה שלפנינו, מוסדות התכנון, לרבות החוקרת והמועצה בעצמה, אישרו את כל ההליכים, תמכו בתוכנית, ואפילו יצאו כנגד המתנגד העיקרי, מלון 'עדן אין', בכל הערכאות; ואילו עתה רק בשל חילופי גברי, מנסה המועצה לשנות סדרי בראשית ללא כל בסיס ומבלי להרים את נטל הראיה הכבד לצורך כך.

 

92.   התובעות הוסיפו כי אומנם גם בעניין מעוז היו חילופי גברי, אך בניגוד לענייננו, שם ראש עיריית ראשון לציון, במשך כשנה תמימה לאחר כניסתו לתפקיד, ורק לאחר ישיבות רבות ודיונים משמעותיים אשר בהם נטלו חלק אנשי מקצוע, הוחלט לדחות את התוכנית, בגין נתוני צפיפות חריגים שכלל אינם קיימים בענייננו. התובעות ציינו כי במקרה דנן, כבר הוכח שבאסיפה המכוננת לא הביא ראש המועצה הנכנס, שום איש מקצוע, ולא קיים דיון נפרד ומעמיק, וגם לכך לא התייחסה המועצה לסיכומי התובעות בעניין זה.

 

93.   לבסוף, ציינו התובעות, בהקשר זה, כי המועצה לא טרחה להתייחס בסיכומיה להתנהגות המצהיר, ראש המועצה, שתוארה בסיכומי התובעות, כאשר לדברי ראש המועצה, בחקירתו, אסור היה לו להיפגש עם היזמים בטרם כניסתו הרשמית לתפקיד, אך לאחר מכן נחקר ונחשפה פרשת משלב שבה התברר שנפגש, בטרם כניסתו לתפקיד, עם מר משלב, יו"ר הוועדה המחוזית.

 

94.     צודקות התובעות בטענתן כי הטענה שאכיפת החוזה אינה צודקת היא טענה חדשה שזכרה בא לראשונה בכתב ההגנה אף שלא התרתי חריגה מן ההסדר הדיוני במסגרת כתב ההגנה. שנית,  אם בענייני צדק עסקינן, השאלה הנכונה והראוייה במקרה שלנו היא האם צודק לאפשר למועצה לסגת מחוזה עליו חתמה תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות של התובעת 1,  ולא אם אכיפת החוזה אינה צודקת בנסיבות העניין. כפי שצוין בע"א 5131/10 רחל אזימוב נ' אפרים בנימיני (פורסם בנבו, 7.3.20113):

 

"סעד האכיפה ישלל רק אם בית המשפט יגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הצודקת יותר בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של שני הצדדים (ראו ע"א 256/89 פרץ נ' כובס , פ"ד מו (3) 557, 565-566 (1992), אך בעשותו במלאכת השקילה , חשוב לזכור שהנפגע והמפר אינם ניצבים באותה נקודת מוצא, ולנפגע (בשלון השופט (כתוארו אוז, מ' חשין בעניין ינאי- "יתרון פתיחה המוקנה לו על פני המפר" (עמ' 779). מאזני הצדק נוטים, על כן, לכתחילה לטובת הנפגע הזכאי לאכיפת החוזה כסעד אשר לו מעמד הבכורה והם יוסיפו וייטו לטובתו אלא אם כן יוכיח המפר כי מתקיימים שיקולים כבדי משקל ההופכים את האכיפה לבלתי צודקת בנסיבות הענין וכי אי הצדק הוא חמור ומהותי במיוחד (ענין רבינאי, 293, שלו ואדר, 218 (פסקה 18 לפסה"ד").  

 

 

95.    שלישית ועיקר, טענות המועצה כי אכיפת החוזה אינה צודקת חופפות בעיקרן לטענות המועצה כי עומד לזכותה כלל ההשתחררות, וזוהי המקום הגאומטרי הנכון לדון בטענות אלו. אני מתקשה להעלות על דעתי נסיבות בהן  יקבע כי למרות שלא עומדת לגוף הציבורי הזכות להשתחרר מן החוזה, עפ"י כלל ההשתחררות, עדיין אכיפתו אינה צודקת בנסיבות העניין. לפיכך, הטענות העומדות ביסוד הטענה כי אכיפת החוזה בלתי צודקת, שבעיקרן עומד האינטרס הציבורי והטענה כי המועצה תרמה לטובת התוכנית שצפ"ים שמקורם באחרים תידונה, במסגרת הדיון בשאלה המרכזית העומדת ביסודו של תיק זה: האם עומדת למועצה הזכות להשתחרר מן החוזה על פי כלל ההשתחררות ובכפוף למסגרת הדיונית שהותוותה בהסדר הדיוני לו הסכימו הצדדים.   

 

הטענה כי התובעת 1 הפרה את ההסכם

 

96.   המועצה טענה כי הפרת ההסכם על ידי התובעות, מהווה סיבה נוספת לאי אכיפת ההסכם. לשיטת המועצה, על פי סעיף 3.10 להסכם, תמיכת המועצה בתוכנית המקורית, מותנית בקיום התחייבויות התובעת 1. אולם, מכיוון שהתובעת 1 לא החליפה את התובעת 2, החברה הזרה, כיזמת התוכנית, הרי שלא מתקיים התנאי הנדרש לתקפות ההסכם, כך שלכל הפחות אין לאוכפו.

 

97.   עוד טענה המועצה, כי סעיף 5.1 להסכם, מכפיף את ההסכם כולו לתנאי מתלה, הכולל, בין היתר, רישום הערות אזהרה על ידי התובעת 1, כאמור בסעיפים 3.9 ו- 4.1 להסכם. המועצה ציינה, כי ככל שאלה לא נרשמו כנדרש, נקבע שהמועצה תהא משוחררת מכל התחייבויותיה. נטען, כי התובעת רשמה הערת אזהרה לפי סעיף 128 לחוק המקרקעין, מאוחר למועד שנקבע בהסכם, אך לא רשמה עד היום הערת אזהרה בדבר התחייבות לעשות עסקה, לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין, מכוח סעיף 4.1 להסכם.

 

98.     התובעות טוענות כי במעמד החתימה על ההסכם חתם היזם על יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר המייפה את ב"כ המועצה לחתום בשם היזם ולעשות כל פעולה שתידרש לצורך רישום הערות האזהרה לפי סעיף 3.9. ו- 4.1. להסכם. התובעת 1 טוענת כי מעולם לא נטען להפרת סעיף 4.1. להסכם ואף הוכח שהמועצה עקבה מקרוב אחר הליכי הביצוע מה גם שהיה בידה הכח לעשות כן.

 

99.     מעיון בהוראות ההסכם עולה כי התובעת 1 אכן הצהירה והתחייבה בסעיף 2.1.16 כי "במסגרת הסכם הפשרה כאמור יעדכן היזם את התוכנית החדשה כך שהיזם יופיע במקום IFI כיוזם התוכנית". הסכם הפשרה לא צורף, ולא ברור  אם במסגרת הסכם הפשרה נקבע מועד מסוים לביצוע העדכון הנ"ל. אף לא ניתן ללמוד מתוך הוראות ההסכם כי התובעת 1 התחייבה כלפי המועצה לשינוי  שם היזם בתוכנית עד למועד מסוים.

 

100.                    מקום בו לא נקבע מועד לקיום החיוב, חל סעיף 41 לחוק החוזים  לפיו: "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש".

 

101.        הזמן הסביר הוא אמנם הזמן הנראה כסביר בעת חתימת החוזה, ושיש להניח, כי הצדדים התכוונו אליו. אולם, ניתן לעתים להסיק את המסקנה, שלו היו הצדדים ערים להתפתחויות כאלה ואחרות  בעת חתימת החוזה, כי אז היה גם בעיניהם לובש המונח "זמן סביר" צורה מוחשית אחרת מזו, שהיו אולי מודעים לה אותה שעה. במקרה כזה מותר לבית המשפט לקבוע את "הזמן הסביר" על-פי תוכן החוזה עצמו ועל-פי כוונת הצדדים, המשתמעת הן מהאמור בחוזה והן מהתנהגותם לאחר חתימת החוזה.

 

102.        המועצה לא הבהירה בטיעוניה מהו המועד הסביר לשיטתה לקיום החיוב להחלפת שם היזם בתוכנית. המועצה אף לא מסרה לתובעת 1 הודעה, זמן סביר מראש, באשר למועד בו לשיטתה על התובעת 1 לקיים את חיובה. משעה שטרם נמסרה הודעה של המועצה באשר למועד הסביר בו, לשיטתה, יש לקיים את החיוב הרי שטרם התגבש המועד בו היה על התובעת 1 לבצע את המוטל עליה.

 

103.        אפילו טעיתי במסקנתי זו, והמועד לביצוע החיוב כבר חלף הרי שהתנהלות המועצה לאחר חתימת החוזה מלמדת כי לא ראתה בהתחייבות זו הפרה יסודית המקנה זכות לביטול מיידי של החוזה. אמנם בחוזה צוין בסעיף 3.10. כי כל סטייה מהתחייבויותיו של היזם תהווה הפרה יסודית של ההסכם ואולם כבר נקבע בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"ג-1973 כי "תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן אין לה תוקף אלא אם הייתה סבירה בעת כריתת החוזה" ואין טענה בפי המועצה כי מדובר בהוראה סבירה למרות שהיא גורפת.

 

104.        זאת ועוד. יש להניח כי אלו מדובר היה בחיוב שעומד ביסוד החוזה ובהפרה יסודית היו הצדדים קובעים מועד מסוים וקונקרטי להשלמתו. גם התנהלות המועצה עד לחילופי הגברי במועצה מלמדת כי ענין זה לא היה ב-'נפשה' של המועצה.

 

105.         ניתן אפוא לסכם ולומר כי טרם התגבש המועד לחיוב משום שהמועצה טרם שלחה הודעה לתובעת 1 בה הודיעה לה, תוך זמן סביר, מראש, מהו המועד הסביר בו עליה לקיים את התחייבותה. בכל מקרה גם אין מדובר בהפרה יסודית, ועל המועצה, לאחר שתודיע לתובעת 1 באשר למועד הסביר לקיום החוזה, ליתן לתובעת 1 ארכה לתיקון ההפרה בטרם תפעל לביטול החוזה בשל ההפרה הנטענת. 

 

106.         המועצה מוסיפה וטוענת כי ההסכם הופר משום שהתובעת 1 לא פעלה לרישום הערת אזהרה לפי סעיף 126 אודות ההתחייבות שלא לעשות עסקה, בהתאם לסעיף 4.1 להסכם כאשר מדובר בתנאי מתלה  להסכם שאי  קיומו זיכה את המועצה בזכות לבטל את ההסכם ולהשתחרר מהתחייבויותיה על פיו. 

 

107.        ואולם, למרות שנקבע בהסכם כי במקרה של הפרת ההתחייבות לרשום את ההערה תהא המועצה רשאית לבטל את ההסכם, בפועל ההסכם לא בוטל על ידה בשל הפרה זו, לא תוך זמן סביר לאחר ההפרה ולא בכלל. המועצה פנתה באמצעות בא כוחה לב"כ התובעת 1 ביום 3.11.2015 ובקשה לקבל את עמדת הטאבו בכתב בנוגע לרישום הערת אהרה לפי סעיף 126 ואולם במכתב זה לא התריעה המועצה על כוונתה לבטל את החוזה אם לא תתוקן ההפרה, וחלוף הזמן מאז ההפרה ועד היום והעובדה שהמועצה לא נקטה בזכות הביטול הקנויה לה, מעידים על כך שהמועצה ויתרה על זכותה לבטל את החוזה עקב הפרה זו, בפרט כאשר ניתן לבאי כוחה  ייפוי כח בלתי חוזר שמכוחו רשאית הייתה המועצה לרשום את ההערה במקום התובעת 1.  גם אלמלא הייתי קובעת כי המועצה לא מחלה על הפרה זו הרי שהמועצה לא הייתה רשאית לבטל את ההסכם מבלי שנתנה לתובעת 1 ארכה נוספת לתיקון ההפרה. ויפים לעניין זה הדברים האמורים ברע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה אדומים, פ"ד נו (5)  779, בעמ' 786, פסקה 8 לפסק דינו של כב' הנשיא (בדימוס) ברק:

 

"ההלכה הינה כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול אין לבטל החוזה אם ניתן לפרש את חלוף הזמן כוויתור הנפגע על זכות הביטול. לעומת זאת אם חרף חלוף הזמן הסביר אין הנפגע מוותר על זכות הביטול, כי אז המפר איננו רוכש לעצמו חסינות מלאה מפני ביטול. אכן, ההלכה הינה כי אם ההפרה בעינה עומדת בזמן שבו מבקש הנפגע לבטל את החוזה, אין כל צידוק להעשיר את המפר על חשבון הנפגע. בכוחו של הנפגע לבטל את החוזה, ובלבד שהוא מעניק למפר ארכה סבירה לקיימו ומבטל החוזה בתוך זמן סביר לאחר מתן הארכה (ע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל [3], בעמ' 657; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך [4], בעמ' 405-403; ע"א 283/81 ג'קוב קומפני (ישראל) בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ [5], בעמ' 666; ע"א 442/83 קם נ' קם [6], בעמ' 777; ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני בע"מ נ' קרון [7], בעמ' 14).

 

 

וראו גם האמור בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בעמ', פ"ד נב (1) בעמ' 223:  

 

"שנית, וזה העיקר, גם אם הפרה המערערת את החוזה הפרה יסודית, לא הייתה המשיבה רשאית לבטלו זמן כה רב לאחר שהחיוב בוצע. הפרה יסודית של חוזה מקנה לנפגע זכות לבטלו בלא מתן ארכה. עם זאת, על הנפגע המעוניין לבטל את החוזה להפעיל זכותו זו בתוך זמן סביר מהיום שבו נודע לו על ההפרה. אם הנפגע לא ביטל את החוזה תוך זמן סביר, אין בכוחו לבטל את החוזה אלא לאחר מתן ארכה למפר לקיים את חיובו (ראו ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' הוך [5], בעמ' 404). לעתים ניתן יהיה לראות בהימנעות מביטול החוזה תוך זמן סביר משום מחילה על ההפרה (והשוו ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ [6], בעמ' 51-52).

 

 

וראו גם ע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד איברהים סאלח ברוך מקל בע"מ,פ"ד נג (1) 402, שם נאמר בעמ' 412:

 

"אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה. במקרה דנן, ההשהיה הממושכת בנקיטת מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית. הפיכת תניה מיסודית ללא יסודית אינה שוללת את זכות הביטול. היא מצריכה מתן ארכה על-פי סעיף 7(ב) לחוק התרופות, וכן מתנה היא את הפעלת הביטול במבחן הצדק המעוגן בסעיף האמור. גם ללא תחולתם של שיקולי הצדק שבסעיף 7(ב) לחוק התרופות, ייתכן שהפעלת זכות הביטול כפופה לעקרון תום-הלב כמשמעותו בסעיף 39 לחוק החוזים.

 

 

108.      במקרה שלנו, סבורתני כי  התנהלות המועצה מלמדת כי מדובר בהפרה שהמועצה מחלה עליה. גם אם לא כך הדבר הרי שלכל היותר מדובר בהפרה לא יסודית ולכן משפעלו הצדדים תקופה ארוכה למימוש ההסכם, מבלי שהמועצה הבהירה כי אי רישום ההערה מסכן את התובעת 1 בביטול החוזה (בפרט כאשר למועצה יפוי כח לרשום את ההערה בעצמה) וכאשר הרושם הוא שהמועצה נתלית בהפרות החוזה  כקרדום לחפור בו, בעוד שהסיבות האמיתיות לביטול ההסכם אינן קשורות כלל ועיקר להפרות אלו, אלא בהתנגדות הנחרצת לתוכנית עצמה והרצון להשתחרר ממנה, ומשעה שהצדדים פעלו במשותף משך מספר שנים  לקידום התוכנית עד לשלב המתקדם של אישורה בתנאים, ע"י הוועדה המחוזית, אני סבורה כי ביטול החוזה בשל אי רישום ההערה לפי סעיף 126 הינו בלתי צודק בנסיבות העניין ואף אינו עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב.

 

109.   זהו המקום להתמודד עם העובדה שלא מונחת בפנינו תביעה של המועצה לביטול החוזה בשל הפרתו אלא תביעת אכיפה של התובעת 1 כאשר לפי הוראות ההסכם, קיום התחייבויות המועצה מהווה תנאי מוקדם  להתחייבות המועצה לתמוך בתוכנית. 

 

110.   ככל שהדברים אמורים בהפרה המיוחסת לתובעת 1 בגין אי רישום ההערה לפי סעיף 126 התשובה לעניין זה פשוטה. כבר קבעתי כי המועצה בהתנהגותה מחלה על הפרה זו ולמצער ויתרה על זכות הביטול של החוזה בשל אי רישום ההערה לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין. המועצה גילתה בהתנהגותה כי אינה עומדת על קיום החיוב של התובעת 1 כתנאי לביצוע התחייבותה שלה ולכן ניתן לאכוף על המועצה את התחייבותה מבלי להתנות זאת בקיום התחייבות התובעת 1 לרישום ההערה לפי סעיף  126 לחוק המקרקעין.

 

111.   ככל שהדברים אמורים בהתחייבות להסב את היזמת בתוכנית ע"ש התובעת 1, לא אוכל לקבוע כי המועצה  מחלה על דרישה זו, או ויתרה על זכות הביטול של ההסכם בשל הפרה זו, ואולם כבר קבעתי כי טרם התגבש המועד לקיום החיוב משום שהמועצה טרם שלחה לתובעת 1,  הודעה, זמן סביר מראש, בה הבהירה מהו המועד הסביר לשיטתה בו על התובעת 1 לקיים את חיובה.  יתר על כן, גם אלו הייתה המועצה נוהגת כך, והתובעת 1 לא הייתה מקיימת את החיוב במועד שצוין ע"י המועצה, היה על המועצה ליתן לתובעת 1 ארכה סבירה לקיום ההתחייבות לפני ביטול החוזה.

 

112.   משעה שטרם חלף המועד לקיום התחייבות התובעת 1, בעניין הסבת התוכנית הרי שאין מניעה עקרונית לאכוף את החוזה על המועצה חרף הוראת החוזה לפיה התחייבות המועצה כפופה לקיום התחייבויות התובעת 1.

 

113.   גם אם טעיתי והמועד לקיום החיוב חלף; וגם אם יש להתנות את צו האכיפה בקיום התחייבותה של התובעת 1 להסב את התוכנית על שמה, אין פרוש הדבר כי בתקופת הביניים הנ"ל, בה החוזה בר תוקף אך טרם קוימה התחייבות התובעת 1 להסבת שם היזם בתוכנית, רשאית המועצה לפעול כראות עיניה. פעולה שכזו  הייתה מובילה לכניסתו המיידית לתוקף של סעד האכיפה בשל הפרתו הצפויה של החוזה ע"י המועצה.

 

114.  כאמור, לשיטתי, אין מניעה ליתן צו אכיפה למרות שטרם קוימה התחייבות התובעת 1 להסבת שם היזם הואיל וטרם התגבש המועד לביצוע חיוב זה. 

 

הטענה כי מליאת המועצה לא אישרה את ההסכם כאשר הובא לאישורה

 

115.          לטענת המועצה, מקום שבו היא נדרשת להקצות שצפ"ים משלה לטובת התוכנית טוב שהדבר  יובא בפני המליאה לקבלת אישורה. נטען, כי הדבר  עולה בקנה אחד עם ההנחיה המפורשת של מנהל התכנון, בדבר הצורך בקבלת אישור מליאת המועצה לכל תכנית, שרשות מקומית מצטרפת אליה, הנחייה שצורפה כנספח 5 לכתב ההגנה. המועצה הדגישה שההנחיות שלשונן משקפת את הוראות החוק, מדגישות את הדרישה ההכרחית לאישור מליאת המועצה, וזאת גם בהתאם להלכה הפסוקה.

 

116.          המועצה הטעימה, כי משהתכנסה המליאה לדיון בהסכם ובתוכנית, לאור תנאי הוועדה המחוזית, והחליטה להתנגד לתוכנית באמצעות הגשת הערר ומשיכת שמה כיזמת, יש לייחס לכך משקל מכריע, ואין לשנות החלטה זו באמצעות בית המשפט, גם אם היה פועל כבית משפט לעניינים מנהליים.

 

117.          התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי על ההסכם בענייננו, חתמו גם ראש המועצה וגם הגזבר, וזאת לאחר ליווי ואישור ההסכם על ידי היועצים המשפטיים מטעם המועצה, שאישרו בעצמם לתובעות שההסכם הועבר לכל חברי המועצה, וככל שיהיו הערות, הם יעדכנו. התובעות טענו שלא רק שראש המועצה, והמצהיר מטעמה, לא ידע להסביר מה לא נחתם כדין, אלא שלשאלת בית המשפט, חזר בו ואישר כי ההסכם נחתם כדין. בנוסף, באסיפת המועצה מיום 2.8.16 אישר היועמ"ש של המועצה כי ההסכם נחתם כדין.

 

118.          אין בידי לקבל את טענות המועצה כי אי קבלת אישור מליאת המועצה להסכם פגם בתוקפו של החוזה. טענת המועצה כי ההסכם לא קיבל את אישור מליאת המועצה אין בה כדי לשלול מן ההסכם את תוקפו המחייב. כך גם לא רשאית המועצה, ללא עילה שבדין, לבטל את החוזה רק משום שלא אושר ע"י מליאת המועצה. עסקינן בחוזה שנחתם כדין,  ע"י ראש המועצה והגזבר, כך אישר גם היועץ המשפטי של המועצה בפני מליאת המועצה בציינו כי: "ההסכם הזה נחתם ע"י מורשי החתימה ונחתם כדין" ולכן אין באי אישורו ע"י מליאת המועצה כדי לאיין את תוקפו. הנחיות מנהל התכנון (מחוז דרום) מיום 10.8.15, שצירפה המועצה כנספח לכתב הגנתה, הן ממועד מאוחר למועד חתימת ההסכם (6.7.2015) ואין בכוחן לשלול מן ההסכם את תוקפו המחייב וזאת גם אם קבלת אישור מראש של המועצה להסכמים, מעין אלו, הוא נוהג ראוי ורצוי.

 

119.          לסיום נקודה זו, ורק בכדי להעמיד דברים על דיוקם אעיר כי בניגוד לדברי ב"כ התובעים בסיכומיהם, החוזה לא הועבר, עובר לחתימתו, להערות כל מליאת המועצה, כנטען, אלא "לעיון נציגי המועצה" כפי שצוין במייל ששלחה עו"ד סופר דמרי, ממשרדו של עו"ד וילצי'ק, ב"כ המועצה, לב"כ התובעת 1.

 

טענת המועצה כי יש לפרש את ההסכם כך שלא יכבול את שיקול דעת המועצה

 

120.          המועצה טוענת כי יש לפרש את ההסכם באופן שאינו שולל את שיקול דעתה של המועצה בניגוד לעקרונות המשפט המנהלי. המועצה טוענת כי התובעות מבקשות לכבול את ידיה של המועצה לדון בערר, שהוגש למועצה הארצית, אף שהמועצה הארצית שוקלת רק שיקולים ענייניים.

 

121.             המועצה טוענת שהסכם, הכובל לחלוטין את שיקול דעת המועצה, נוגד את עקרונות המשפט המנהלי לפיהם סמכות המוענקת לרשות מנהלית, צריכה להיות מופעלת באופן מתמשך ודינמי תוך שמירת מרחב שיקול דעת, כאשר על הרשות חלה חובה מתמדת לשקול את הצורך בהפעלת הסמכות והיא אינה יכולה להסתמך על שיקול דעת שהפעילה בעבר. המועצה הוסיפה שמן החובה להפעיל שיקול דעת, נגזרת גם חובת הרשות לחזור ולבחון החלטות קודמות, בהתחשב בשינויים שחלו בנסיבות או בנתונים חדשים.

 

122.          המועצה טוענת, שהרשות אינה יכולה להתחייב באופן אבסולוטי, מראש, אף לא במסגרת של חוזה, שלא תשנה את עמדתה. לטענת המועצה, אין בכוחו של חוזה שכובל את הרשות, כדי לפטור את הרשות מחובת הפעלת שיקול הדעת מחדש, אף אם היה כולל, הצהרת הרשות על שקילת נסיבות העתיד, ואף אם היה זוכה לאישורים הנדרשים, לרבות אישור המועצה.

 

123.          נטען, שהתחייבויות מעין אלה של כבילת שיקול דעת, הינן פסולות מעיקרן, בפרט, כאשר ההתנערות מהפעלת שיקול הדעת, היא ליבת החוזה ולא רק תוצאת לוואי. המועצה טענה בנוסף, כי אם תתקבל פרשנות התובעות לכבילת שיקול הדעת, הרי שההסכם שנחתם בין המועצה לבין התובעות, מהווה חוזה פסול, לפי סעיף 30 לחוק, ולכן ההסכם בטל מעיקרו.

 

124.          המועצה טוענת כי יש לדחות את גישת התובעות לפיה, שינוי מדיניות בהתאם לרצון הציבור לא יועיל למועצה, בכדי להפעיל מחדש את שיקול דעתה. המועצה פירטה את עמדת הפסיקה לפיה, אין בסמכות הרשות הציבורית להחליט שלא להחליט, בפרט כאשר מדובר בנושא השנוי במחלוקת פוליטית של ממש, וכאשר מסתמן כי ממשל חדש יחזיק במדיניות שונה מזו הנוכחית. לטענת המועצה, יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההסכם ולא פוסלת אותו, ולכן, יש לפרש את ההסכם דנן, באופן המתיר למועצה לשנות את עמדתה ולא לתמוך בתוכנית, אם שיקול הדעת יוביל למסקנה שכך יש לעשות. זאת, מבלי שהדבר יראה כנוגד את ההסכם, אלא כאפשרי מבחינתו.

 

125.          עוד טענה המועצה כי פרשנות זו מתיישבת עם נוסח ההסכם והדגימה כי סעיף 3.10 להסכם מכפיף את התחייבות המועצה במפורש "להחלטות רשויות התכנון המוסמכות ולהוראות כל דין", ובכלל זה לדין המשפט המנהלי. נטען כי המועצה הכפיפה את התחייבותה לשיקול הדעת שבחובתה להפעיל, העשוי גם להביא לשינוי ההתחייבות ולהתנגדות לתכנית. לטענת המועצה, אף אם הייתה דרך לקרוא את הסייג המפורש בדרך אחרת, הרי שעל פי החזקה הפרשנית שנקבעה בפסיקה, יש לפרש את ההסכם כמכפיף את ההתחייבות לשיקול הדעת המנהלי.

 

126.          התובעות טענו בסיכומי התשובה מטעמן כי על אף שהמועצה מודעת, כפי שעולה מסיכומיה, להלכה שיש להעדיף פרשנות המקיימת ומכבדת את ההסכם, הרי שבהמשך לאותו סעיף (סעיף 19 בסיכומיה) היא מפרשת את ענייננו בניגוד להלכה הקיימת, וזאת מבלי שהרימה את הנטל הכבד שרבץ לפתחה בסוגיה דנן, ותוך התעלמות מניגודי העניינים שפורטו בסיכומי התובעות אשר הם לב ליבה של התנהלות המועצה בענייננו וללא שום שיקול ענייני.

 

127.          התובעות בסיכומי התשובה מטעמן אבחנו את עובדות פרשת מתווה הגז (בג"ץ 4374/15 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (פורסם בנבו, 27.3.2016) מענייננו. לשיטת התובעות, בפרשת מתווה הגז, הממשלה חתמה על הסכם המטיל הגבלות קונסטיטוציוניות על הממשלות הבאות באופן שמגביל אותן מלהעלות מיסים, כשלא ניתן לדעת, מה יהיו צורכי המשק בעתיד, ובאופן היכול "לרסק" את המשק הישראלי כולו. דובר שם על סעיף הכובל את ממשלת ישראל ואת הממשלות הבאות מלחוקק חוקים שיעמדו בסתירה למתווה הגז, אולם ביהמ"ש העליון לא ביטל שם את ההסכם כולו, אלא נתן בידי הממשלה שנה תמימה למצוא פתרון לעניין נקודתי זה. לעומת זאת, בענייננו, מדובר בהסכם ספציפי שאינו מטיל הגבלות חקיקתיות עתידיות שאם לא כן, כל החלטה שמשמעותה אי אכיפת הסכם, תתפרש כתקדים מסוכן והרסני לפיו, אין משמעות להסכמים.

 

128.          משסקרתי בהרחבה את טענות הצדדים בעניין זה, אפנה לדון בהן.

 

129.          תחילה יש לעמוד על השוני בין הכללים האוסרים על כבילת שיקול הדעת של הרשות אל מול הכללים העוסקים בחוזי רשות. העמדה הגורפת השוללת את תוקפה החוזי של התחייבות חוזית מצד רשות נדחתה ע"י הפסיקה. חוזה, מעצם טיבו וטבעו, מגביל וכובל את הצדדים להוראות החוזה עליו חתמו. כך בכל חוזה, גם בחוזה רשות.

 

130.          בעניין מתווה הגז סקר כב' השופט סולברג, בהרחבה, את ההלכה הנוהגת בענין חוזה רשות, בציינו כי במקביל לאיסור כבילת שיקול הדעת של הרשות במשפט המנהלי -  

 

"בד בבד, הכירה הפסיקה גם בקיומו של התחום המשפטי של חוזים מנהליים והבטחות מנהליות, במסגרתם מתחייבת הרשות כלפי צדדים שלישיים בהתחייבויות הכובלות את שיקול דעתה באופן אינהרנטי. הפסיקה והספרות הכירו בכך שיישום דווקני של איסור כבילת שיקול הדעת יאיין את הפרקטיקה של התקשרויות בין רשויות ציבוריות ובין גורמים פרטיים, שהמציאות מלמדת כי הן חיוניות לקידום ענייניו של הציבור (ראו דפנה ברק ארז משפט מנהלי א 204 (2010) (להלן: ברק ארז)"(סעיף 15 לחוות דעתו של כב' השופט סולברג בענין מתווה הגז).

 

בחוות דעתו הבהיר כב' השופט סולברג כי:

 

 "באופן כללי ניתן לומר כי הטענה לפיה אין לה לרשות כל סמכות "לכבול" את דרך ההפעלה של שיקול דעתה בעתיד, לרבות באמצעות חוזה מנהלי, כבר הועלתה בהקשרים שונים , ואולם היא נדחתה בפסיקת בית משפט זה (יואב דותן "הבטחה מנהלית לציבור" משפט וממשל ה 465, 486-487 (תש"ס)). אמנם באחת מן הפרשיות הראשונות בהן עסק בית משפט זה נקבע כי התחייבות חוזית של עירייה שלא להפקיע שטח כלשהו של אדם "מנוגדת לטובת הציבור והיא בטלה מעיקרה" (בג"ץ 30/51 בלבן נ' עירית תל אביב, פ"ד ו 260,257 (1952); וראו בג"ץ 311/60 י. מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1989, 2003 (1961)(להלן- ענין מילר) אולם גם בפסקי דין אלו הוכרה האפשרות העקרונית שלפיה כבילת שיקול הדעת המנהלי  דווקא נחוצה 'לטובת הציבור' : "אמנם בדרך כלל מוטב לרשות להמנע מלהתחייב בחוזה מה שימוש תעשה בשיקול דעתה לגבי ענין צפון בחיק העתיד, אך במקרה דנא, היה צורך בדבר, מפאת מגבלות השוק המקומי הקטן" (ענין מילר, עמוד 2006).

 

17. בהמשך דרכה, העניקה ההלכה משקל משמעותי לכך שהחוזה המנהלי אינו הרמטי וכי הרשות עשויה במצבים מסויימים להשתחרר ממנו;  בכך מוגבלת הכבילה של שיקול הדעת לגדריה של הלכת ההשתחררות , וממילא פוחת פועלה"

 

כב' השופט סולברג סיכם את ההלכה הנוהגת בעניין חוזה רשות באופן הבא:

 

"הכלל הוא איפוא כי החוזה המנהלי הכובל את שיקול דעתה של הרשות- הריהו חוזה תקף, בכפוף להלכת ההשתחררות; והחריג הוא שחוזה כזה בטל. לפי השופט ברק, חריג זה יחול מקום שמדובר בו בהבטחה שאין לשקול להעתר לה במסגרת השיקולים להפעלת שיקול הדעת. פרו' ברק- ארז מצביעה על חריג אחר לכלל זה. לדבריה, אמנם, הלכה למעשה בית המשפט העליון לא יישם את העיקרון בדבר אי כבילתו של שיקול הדעת הסטטוטורי המונע מד'עיקרא הכרה בתוקפם של הסכמים. העיקרון שימש רק הסכמים ששללו כל אפשרות להפעיל שיקול דעת בעתיד..."

 

 אני ערה לכך שחוות דעתו של כב' השופט סולברג בעניין פסק היציבות הרגולטורית, בעניין מתווה הגז, מייצגת את דעת המיעוט, אך הסיבה לכך שעמדתו של כב' השופט סולברג, לא הייתה מקובלת על דעת הרוב, הייתה הצבע העז של אי החוקיות שדבק בהוראת הכבילה נשוא תניית היציבות הרגולטורית ועמדת שופטי דעת הרוב כי אין אפשרות מעשית להשתחרר מהוראת הכבילה בעניין מתווה הגז לאור היקפו הכספי העצום של החוזה. דעת הרוב לא חלקה על סיכום ההלכה הנוהגת כפי שפורט בסקירתו המקיפה של כב' השופט סולברג (וראה בעניין זה, למשל, האמור בסעיף 8 לחוות דעתו של כב' השופט פוגלמן בעמ' 163 לפסק הדין בעניין מתווה הגז).

 

 כלל הפרשנות המגביל פחות את שיקול הדעת המנהלי

 

127. למרות הכללים הנוהגים בעניין חוזי רשות, המפורטים לעיל, ההלכה הפסוקה מוסיפה לשמר את ההסתייגות מכבילתו של שיקול הדעת המנהלי, במתכונת של כלל פרשנות, לפיו מקום בו החוזה ניתן לפרשנות, יש להעדיף את הפרשנות המגבילה פחות את שיקול הדעת של הרשות המנהלית. כפי שציינה כב' השופטת דפנה ברק ארז במאמרה, השתחררות מחוזה של רשות  מנהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית, המשפט יא' תשס"ז בעמ' 179:

 

"אכן ברגיל, העקרונות המנחים לגבי פרשנות חוזים של רשויות מנהליות הם אלו שנוהגים לגבי חוזים באופן כללי. למעשה, התקדים המרכזי בתחום של פרשנות חוזים שנקבע בעניין אפרופים, ניתן בהקשר של חוזה שיעשה בין משרד ממשלתי לבין קבלן. עם זאת, במקרים שבהם נוסחו של החוזה אינו חד משמעי קיימת נטייה פרשנית שלא להרחיב את תוכן ההתחייבויות של הרשות בכיוון הגבלתו של שיקול הדעת. במילים אחרות, קיימת העדפה פרשנית לעבר הפרשנות המגבילה פחות את שיקול דעתה של הרשות המנהלית. הטרנספורמציה של האיסור של כבילת שיקול הדעת לכלל פרשנות זכתה לניסוח ברור בעניין מייזלר....לדברי השופט שמגר: "כאשר תוכן התחייבויותיהם של הרשות ושל הפרט אינו סותר הנחה זו, עלינו ליחס לצדדים כוונה שלא להתחייב בחוזה באופן שיש בו כדי לשלול את שיקול דעתה של הרשות, כמתחייב על פי הדין, שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם להתקשר בחוזה תקף שאת הוראותיו ניתן לקיים ולאכוף. בדומה לכך בעניין גרוס העדיף בית המשפט פרשנות שלא יחסה לעירייה התנערות מחובתה לקבוע בעצמה את סדרי העדיפויות בתחום האכיפה של מדיניות החניה בעיר.... השופט ברק הסביר כי לנוכח האיסור על כבילת שיקול הדעת המנהלי יש להעדיף את הפרשנות המוצעת ע"י המשיבה. העירייה היא זו שמופקדת על קביעת המדיניות בתחום האכיפה. אין להניח שהתכוונה לפרוק מעצמה את שיקול הדעת בנושא ולהעבירו לגורם פרטי, הפועל מתוך שיקולים עסקיים".

 

 

128.          לאור החזקה הפרשנית, עליה עמדנו לעיל, מקובלת עלי בעיקרון עמדת המועצה, כי מקום בו ניתן החוזה לשתי פרשנויות, עדיפה הפרשנות שאינה כובלת את שיקול דעתה של המועצה על פני זו הכובלת את שיקול הדעת של המועצה ועשויה להביא לבטלותו של ההסכם בשל אי חוקיות.

 

129.          יישומו של כלל הפרשנות הנ"ל, מוביל למסקנה, שאין מקום לשלול מן המועצה את הזכות להתנגד בפני רשויות מוסדות התכנון, לתנאים חדשים בהם הותנתה התוכנית ע"י הוועדה המחוזית, שלא נקבעו בתוכנית מלכתחילה. אין לפרש את הסכמת המועצה לתמוך בתוכנית, בכפוף להחלטות רשויות התכנון המוסמכות ולהוראות כל דין, ככאלו הכובלות את המועצה מלתקוף את התנאים שנקבעו ע"י הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במסגרת זכות הערר המוקנית לה עפ"י הדין.

 

130.          תנאים אלו בהם הותנתה הפקדת התוכנית הם תנאים חדשים, שלא הופיעו בתוכנית, ואין לפרש את ההסכם כבא לכבול את המועצה מלתקוף בפני ערכאה גבוהה יותר, תנאים שנקבעו ע"י הוועדה המחוזית כתנאי לאישור התוכנית, ואשר המועצה לא נתנה להם את הסכמתה מראש.

 

131.          לפיכך, רשאית המועצה לתקוף במסגרת הערר שהוגש למועצה הארצית את החלטת הועדה המחוזית בעניין המב"צ (מבני ציבור). כן רשאית המועצה להתנגד להחלטות הוועדה המחוזית בעניין השצ"פ, טענות שפורטו ב בסעיפים 21 עד 25 לערר שהוגש על ידה, לוועדת המשנה לעררים של הוועדה הארצית.

 

132.          עוד יש לציין כי מכח כלל הפרשנות עליו עמדתי לעיל, אין לפרש את החוזה ככזה שבא לכבול את שיקול הדעת של הרשות בניגוד לכלל ההשתחררות. בסעיף 3.10 להסכם נקבע כי הסכמת המועצה לתמוך בתוכנית כפופה להוראות כל דין וכן להחלטות רשויות התכנון ומכאן שההסכם, לפי פרושו הנכון, אינו כובל את שיקול דעתה של המועצה מקום בו היא עומדת בתנאי כלל ההשתחררות.

 

133.          פרשנות זו עולה בקנה אחד גם עם הוראת סעיף 2.4 להסכם, שם הצהירה התובעת 1 כי בחנה את כל ההוראות של  ההסכם והמשמעויות המשפטיות של ההסכם, ומכאן שהתובעת 1 מוחזקת כמי שמודעת לכך שהמועצה כרשות מנהלית, זכאית להשתחרר מן ההסכם לפי כלל ההשתחררות.

 

134.          הגעתי אפוא למסקנה, כי החוזה לפי פרשנותו הנכונה, אינו כובל  לחלוטין את שיקול דעת המועצה, אין בו כדי לחסום את המועצה מלהתנגד לתנאים חדשים שנקבעו ע"י מוסדות התכנון כתנאי לאישור התוכנית, ויש לקרוא לתוכו את כלל ההשתחררות. ומכאן באים אנו לדון בשאלה שהיא לטעמי השאלה המהותית והעיקרית בהליך זה: האם עלה בידי המועצה לשכנע כי עומדת לה הזכות להשתחרר מן החוזה על פי כלל ההשתחררות.

 

טענת המועצה כי היא זכאית להשתחרר מן החוזה עפ"י כלל ההשתחררות

 

135.          המועצה טוענת כי תוקפן של התחייבויות חוזיות של רשויות מוכר, בכפוף להכרה בכוחה של הרשות להשתחרר מהחוזה כאשר האינטרס הציבורי מחייב זאת. המועצה מדגישה כי ב"צרכי ציבור חיוניים" הכוונה לצרכי ציבור במובנם הרחב, ובחיוניות יחסית, ולא רק לצרכים מצילי חיים. אמנם ההלכה בעניין כלל ההשתחררות נקבעה בעניין רגב (ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד (5) בעמ' 525) בו מדובר היה בחיוניות להצלת חיים "אולם ברור שהלכת ההשתחררות אינה מוגבלת רק לנסיבות מסוג זה" (ברק ארז ג', 239).

 

136.          המועצה טענה כי במקרה שלפנינו, האינטרס הציבורי המובהק שעמד אל מול עיני המועצה, הוא שמירה על התיירות במושבה זכרון יעקב, הממותגת כיישוב תיירותי, כאשר נמצא כי בנייה רוויה בקרקע מושא התוכנית, אשר ייעודה למלונאות ונופש, תפגע באזור הסובב את הפרויקט ובפרט במלון "עדן-אין" הסמוך". לשיטת המועצה, בנייה רוויה למגורים באזור זה תעמוד גם בניגוד לתמהיל הרצוי במושבה, המצויה כיום בבניה מואצת למגורים, באזורים שונים, ותועלת רבה יותר למועצה תצמח מעידוד פיתוח האזור המדובר לתיירות, תוך שמירת הכנסות עסקיות למועצה ושמירה על התאמה אורגנית באזור.

 

137.          המועצה הוסיפה כי גם שינוי הנסיבות ושינוי המדיניות שהובילו למסקנת המועצה, מחזקים את ההצדקה להשתחררות מההסכם. המועצה טענה כי לאחר החתימה על ההסכם, במועד הצבעת המליאה, ובניגוד למצב התיירות ששרר בעת החתימה על ההסכם – התעוררה התיירות ביישוב והוחלט על מדיניות כוללת של עידוד התיירות (ואף נפתח מלון חדש). זאת, מתוך ראיה במתחמי התיירות במושבה כמנוף כלכלי מרכזי ליישוב. כמו כן, נטען שמשרד התיירות שינה את חוות דעתו בנושא, שעל בסיסה התנגד המשרד לתוכנית. בהתנגדות שהוגשה על ידי נציג המשרד בוועדה המחוזית, מפורטים הנזקים הממשיים הצפויים מקידום וממימוש התוכנית. בנוסף נטען, כי חלו בשוק הנדל"ן בישראל שינויים ותמורות באופן שבו נושא הדיור המוזל או בר-ההשגה לזוגות צעירים מטופל ברמה הממשלתית. המועצה טענה כי שינויים אלה הובילו לכך שהתועלת מהפרויקט הצפוי (מתן הטבות לרכשי דירות צעירים) פחותה באופן ניכר מהנזקים הצפויים ממנו. לפיכך, טוענת המועצה ששינוי המדיניות מצדיק את השתחררות המועצה מן ההסכם.

 

138.            המועצה הוסיפה וטענה כי שינוי המדיניות התרחש בד בבד עם חילופי השלטון במועצה. לטענת המועצה, שינוי החלטות ומדיניות, בעקבות שינויי שלטון, הינו דבר לגיטימי ואף מבורך, שהרי אין זה מצב תקין שבו שלטון נבחר יהיה מנוע מלממש מדיניות שלשמה נבחר, אך ורק בשל התקשרות חוזית נוגדת שנעשתה על ידי קודמו. קל וחומר, כאשר בבסיס היבחרו של השלטון החדש עמדה סוגית שינוי החלטה הספציפית כפי שהתרחש בענייננו. עוד טענה המועצה, כי אחת הסיבות להיבחרו של מר דשא לראש המועצה היא הבטחתו לשקול מחדש את התוכנית ואת כדאיותה, תוך הבאת הסוגיה להצבעה במליאה. נטען, כי הסיבה העיקרית לעזיבתו של ראש המועצה הקודם הייתה תמיכתו בתוכנית, בניגוד לרצונו של רוב הציבור. המועצה טוענת שאין להתעלם מהדעה הציבורית בעניין התמיכה בתוכנית שבאה לידי ביטוי, בהגשת התנגדויות לתוכנית, על ידי מאות תושבי זיכרון יעקב, ובבחירות מחודשות לראשות המועצה.

 

139.          זאת ועוד, המועצה טענה ששינוי המדיניות נקבע בהחלטת מליאת המועצה, לאחר שהועלו לדיון מכלול השיקולים הרלוונטיים. המועצה הדגישה שראש המועצה, שמע בנפש חפצה את עמדת התובעות, כמו גם את עמדת המתנגדים לתוכנית, והמועצה שקלה בכובד ראש את כל העמדות ואת ההשלכות הנגזרות מהתנערות מן ההסכם בנסיבות דנן. המועצה ציינה שטענות התובעות לשיקולים אישיים של מר דשא, נסמכו על השערות, לא נתמכו בראיות ואף לא הוכחו במסגרת פרשת הראיות בתיק. לטענת המועצה, מעדותו של ראש המועצה, מר דשא עלה בבירור שגם כפעיל ציבור, הוא פעל מתוך אינטרס ציבורי כפי שפעלה המועצה ויחד עם תושבים רבים אחרים, כך שעלו השיקולים הציבוריים אשר הובילו בסופו של יום לשינוי המדיניות. המועצה טענה, כי אירע שינוי משמעותי נוסף אשר נעשה בפרטי התוכנית ובדרישות שהוטלו על המועצה על ידי הוועדה המחוזית. המועצה טענה שהתבקשה על ידי הוועדה המחוזית לבחון את עמדתה ביחס לתוכנית, לאור השינויים שבוצעו בה במהלך אישורה, ולכן יש הצדקה להחלטת המועצה להשתחרר מההסכם ולא לתמוך בתוכנית, שעה שההחלטה התקבלה לאחר הליך תקין של דיון והצבעה.

 

140.          המועצה טוענת כי גם העובדה שההסכם נחתם, מלכתחילה, תוך טעות בהפעלת שיקול הדעת, בפרט בכל הנוגע לחוק איסור הלבנת הון, מובילה למסקנת ההשתחררות. לטענת המועצה, במסגרת שיקול הדעת להשתחררות מהסכם, יש מקום להכיר בתחולת ההשתחררות, אף בהעדר שינוי נסיבות, אם נמצא שנפלו פגמים בתהליך קבלת החלטות המקורי של הרשות. המועצה טענה שההתקשרות בהסכם, באופן שבוצע, הייתה טעות בשיקול הדעת של ראש המועצה הקודם, ולכן אין ספק שתנאי הוועדה המחוזית לא נשקלו על ידי ראש המועצה הקודם, עת קיבל את ההחלטה לכרות את ההסכם. לטענת המועצה, החתימה על ההסכם קדמה בהרבה למועד שבו העמידה הוועדה המחוזית את תנאיה כתנאי מתלה לתקפותה של התוכנית. נטען כי אילו ידע ראש המעוצה הקודם שההסכם כולל בתוכו גם את התנאים שתעמיד הוועדה המחוזית, לא היה חותם על ההסכם, ובוודאי שמבלי להביאו לאישורה של המועצה; אילו ידע ראש המועצה הקודם בדבר החשש שמקורו בחוק איסור הלבנת הון, בוודאי שלא היה חותם על ההסכם. המועצה הזכירה שהתמורה ששולמה בגין רכישת הקרקע הועמדה, לפי עדות שלומזון, עמדה על סך של כ- 50 מיליון ₪.

 

141.          המועצה הוסיפה וטענה שלא נשקלה ההתנגדות הציבורית המסיבית לתוכנית; לא נלקח בחשבון הנזק הצפוי מהמבנה התכנוני שבבסיס התוכנית, שהוא ריכוזן של כל זכויות הבנייה בפרויקט בדרום השטח בסמוך לשכונת מגורים. במקום אלו, נשקלו טיעונים אחרים שאף היו מוטעים ביסודם. כך למשל טוענת המועצה שנשקלה התועלת בקידום פרויקט דיור בר-השגה כאשר כלל לא היה ברור מה יהיו הקריטריונים, ואם אכן יהיה מדובר בדיור בר-השגה. כן נטען, כי נשקלה טובת הפרויקט לאור הסברה שאין עוד אדמות מנהל בישוב, סברה שהיא מוטעית. המועצה טענה שטעויות אלו הועברו לוועדה המחוזית בבואה לבחון את התוכנית ורק לאחר שהוועדה המחוזית הורתה למועצה לשקול שוב את עמדתה, נערך דיון מסודר במליאה שבו נשקלו כל השיקולים הרלבנטיים, והתקבלה המסקנה שיש להפעיל מחדש את שיקול הדעת, ולכן די בכך על מנת להצדיק את השתחררות המועצה מההסכם.

 

142.           כמו כן, טוענת המועצה שהפסיקה תיארה את סוגית חזרתה של רשות מנהלית מהחלטות מוטעות, כ"אמיצה", תוך שקבעה כי "אין צידוק חוקי לחייב את המשיבים להמשיך ולבצע החלטות מוטעות, שניתנו בשעתן ללא שיקול דעת מעמיק וללא ראיית הדברים באספקלריה ציבורית רחבה" [בג"צ 636/86 נחלת ז'בוטינסקי מושב עובדים נ' שר החקלאות, פ"ד מא(2) 701, 707 (1987)]. המועצה אף הביאה לתמיכה בטענותיה גם פסיקה נוספת לפיה ספקות באשר לטעמים שהיו ביסוד עשיית החוזה מלכתחילה, נותנים משנה חיזוק להחלטה להשתחרר מן החוזה.

 

143.          לסיום, טענה המועצה כי בהתאם לדין המשפט המנהלי, על בית המשפט לבחון האם השתחררות מההסכם בעניין זה, הינה סבירה, ולא האם היא ראויה. לטענת המועצה השתחררות המצויה בתחום הסבירות, אינה מצדיקה התערבות שיפוטית, גם אם ניתן היה לפעול אחרת.

 

144.          התובעות טוענות מנגד כי המועצה לא הרימה את הנטל הכבד הרובץ עליה באשר להלכת ההשתחררות. לטענת התובעות, משמעות קבלת טענות המועצה לעניין ההשתחררות, תהיה שברומטר ההשתחררות ישמש כלי בידי הרשות בדבר אי קיום הסכמים, והמשמעות היא ריקון מתוכן של כל הסכם, שכן בהסכמים הנכרתים עם הרשות, יתווסף תנאי לפיו, לרשות השלטונית  עומדת הזכות, בכל עת שתחפוץ, להשתחרר מן ההסכם.

 

145.          כמו כן, טוענות התובעות כי המועצה בחרה לפרש בסיכומיה את הלכת ההשתחררות באופן נרחב ויחסי ובניגוד גמור לפסיקה. לטענת התובעות, המועצה בעצמה מאשרת כי בענייננו, אין מדובר בצורכי ציבור חיוניים, בעלי עוצמה מיוחדת ובנסיבות חריגות וכי ההחלטה התקבלה תוך ניגוד עניינים חריף.  בעניין זה טוענות התובעות, כי ראש המועצה הסתיר מעיני היזמים כי הוא באופן  אישי הגיש התנגדות לתוכנית, בפגישה היחידה שקיים עמם, 5 ימים בלבד לפני ישיבת המליאה, בה הוחלט להגיש התנגדות לתוכנית; לא גילה ליזמים את דבר קיומה של הישיבה הבאה בתור , כדלת מסתובבת עם חבריו המתנגדים לתוכנית ומניעת היזמים להשיב לפרוטוקול של המתנגדים; הסתיר מעיני היזמים כי גם אשתו ומזכירתו האישית הם בין "קומץ" המתנגדים לתוכנית, הסתיר כי ניסה לעכב ולדחות את הדיונים בדבר התוכנית במכתב ששלח ליו"ר הוועדה המחוזית, מר משלב שנערכה עוד בטרם החל את כהונתו, נכח בישיבת המועצה בניגוד לסגנו שיצא מן הישיבה בהיותו בניגוד עניינים הרבה פחות חמור; ניפח את מספר המתנגדים לתוכנית תוך הסתרה כי מדובר באותו בית אב, הצטרף להתנגדות בעלת המלון, תולי פוזיטנו בע"מ  אשר נקבע כי היא פועלת לסיכול ההסכם שנחתם עמה, בו התחייבה שלא להתנגד לתוכנית, באמצעות צדדים שלישיים ובכללם ועדי פעולה למיניהם; ואף הסתיר את בעלותו בשטח פרטי בזיכרונה, אשר מיועד אף הוא לבנייה רוויה למגורים.

 

146.          באשר לטענת המועצה לפיה, לנגד עיניה עומד האינטרס הציבורי בדבר שמירה על התיירות, טענו התובעות בסיכומי התשובה מטעמן כי טענה זו הופרכה על ידי המועצה עצמה הן בהליכים משפטיים קודמים ואחרים, הן בהחלטת הוועדה המחוזית, והן על ידי ב"כ המועצה בפני החוקרת (ת/2, עמ' 72, ש' 10). עוד טענו התובעות כי המועצה לא הביאה תימוכין לטענתה, והיא אף לא התייחסה לטענות העובדתיות שהובאו בסיכומי התובעות.

 

147.          בטרם אדון בטענות הצדדים בעניין כלל ההשתחררות אציין כי שני הצדדים גם יחד מתייחסים להחלטת מליאת המועצה, כהחלטה שגלומה בה מכללא, גם החלטה להשתחרר מן ההסכם עפ"י כלל ההשתחררות. טענות התובעת, מתמקדות בשיקולים הזרים ובניגוד העניינים של ראש המועצה ולא בטענה שטרם התקבלה החלטה של מליאת המועצה להשתחרר מן ההסכם. גדר המחלוקת כפי שהוצג בסיכומי הצדדים פוטר אותי מלדון בשאלה, האם החלטת מליאת המועצה, העוסקת בהגשת התנגדות לתוכנית בפני המועצה הארצית, מהווה גם החלטה להשתחרר מן ההסכם עפ"י כלל ההשתחררות.

 

148.          לפיכך, אפנה לבחון עתה, את טיבה וגדריה של הלכת ההשתחררות, וליישמה במקרה שבפנינו.

 

כלל ההשתחררות

 

149.          "הלכת ההשתחררות מאפשרת למדינת ישראל (או לרשות מינהלית אחרת הפועלת בגדרי המשפט הפרטי) להשתחרר מחוזה שהיא צד לו בלא שהדבר יחשב כהפרת חוזה. השתחררות זו אפשרית רק אם "צרכי ציבור חיוניים" אינם מתיישבים עם המשך הקשר החוזי (בג"ץ 311/60  (להלן- "פרשת מילר"). במקורה הוחלה הלכה זו על חוזים "שלטוניים" בלבד שההסכם בהם הוא בקשר להפעלתה של סמכות שלטונית. לימים התגבשה ההשקפה כי הלכה זו חלה גם על חוזים "מסחריים" שבהם הרשות המנהלית פועלת כבעלת נכסים ואינטרסים ככל פרט אחר בגדרי המשפט הפרטי (ראו ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית בעמ' 69). ביסוד הרחבה זו של הלכת ההשתחררות מונחים שני טעמים: ראשית, ההבחנה בין החוזה השלטוני לבין החוזה המסחרי היא קשה והגבולות מטושטשים עד לבלי הכר; שנית, להבחנה, גם אם היה ניתן לבסס, אין צידוק. כאשר צורכי ציבור חיוניים מחייבים זאת, יש לאפשר לרשות המינהלית להשתחרר גם מחוזה מסחרי (ראו דברי כב' הנשיא (בדימוס) ברק בענין רגב בעמ' 525).

 

150.          "הבסיס להלכת ההשתחררות הוא איזון בין שני ערכים- עקרון קדושת החוזה מחד גיסא, ועקרון אפקטיביות המימשל מאידך גיסא. בהתאם, המפתח לשימוש מושכל בכלליה הינו הקפדה על איזון זהיר בין שתי המגמות שמשחקות בה בערבוביה. אין להשלים עם מצב בו ההלכה תשמש בידי הרשות כלי להשתחררות מכל חוזה שאינו לרצון לה, כמו שאף אין לתת יד למצב בו טובת הציבור תזכה להגנה רק במצבים קיצוניים. עם זאת- נקודת המוצא צריכה להיות חוזית – לטובת כיבוד החוזה, שהוא הכלל המחייב. ההשתחררות היא היוצאת מן הכלל, וכזו עליה להישאר" (דפנה ברק בספרה, האחריות החוזית של רשויות המינהל, התשנ"א, הנזכר בפסק דינו של כב' השופט ברק בעניין רגב).

 

151.          בהתאם להלכת ההשתחררות המנהלית, על הרשות המבקשת להשתחרר מן ההסכם להפעיל את שיקול דעתה בסבירות, ותוך התחשבות בכל השיקולים הצריכים לעניין ובהם העיקרון היסודי בדבר קיום חוזים ועיקרון ההגינות, ולמולם חובת הרשות למלא את תפקידיה ולהגשים את הערכים שעליהם הופקדה בדין (עע"מ 3081/10 תשתיות  נפט ואנרגיה בע"מ נ' מועצה אזורית חוף אשקלון (פורסם בנבו, 21.8.2011) בסעיף כ' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין).

 

152.          במאמרה, השתחררות מחוזה של רשות מנהלית, מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית, עמדה כב' השופטת דפנה ברק ארז על כך שהחיוניות שמדובר בה, אינה חיוניות במובן המילולי הצר של הצלת חיים. בית המשפט העליון הבהיר כי זוהי חיוניות יחסית, היינו על הרשות לפעול בשם ההגנה על אינטרס ציבורי חשוב וכבד משקל המכריע את הכף במסגרת מבחן של איזון אינטרסים. עם זאת, בית המשפט מוסיף לעשות שימוש במינוח של "צורכי ציבור חיוניים" כדי להדגיש את האופי הלא טרוויאלי של העלאת הטענה (עמ' 125 למאמר הנ"ל). 

 

153.          לאור עיקרון כיבוד ההסכמים נדרש אינטרס ציבורי בעל עוצמה מיוחדת כדי להצדיק השתחררות מן ההסכם (עע"מ 8183/03 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מועצה אזורית גולן (2010), סעיף 18 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). בדרך כלל יהא על הרשות להראות קיומו של שינוי בנסיבות החיצוניות ביסוד כריתת החוזה ואולם הנסיבות המצדיקות השתחררות של רשות ציבורית מחוזה שהיא צד לו, אינן מעור אחד, ויתכן שהשתחררות תבוא בשל צורך ציבורי חיוני אף בלא שהתרחש שינוי מהותי בנסיבות (ראו עניין תשתיות נפט והאסמכתאות המובאות שם).

 

154.          כפי שציין כב' השופט רובינשטיין בענין  תשתיות נפט: "לא אמנע מאביע דעתי כי בית המשפט הבודק השתחררות מחוזה צריך שינקוט מנהג של "כבדהו" אך גם- והדברים נאמרים כמובן בלשון השאלה- "חשדהו". עליו לבדוק בשבע עיניים מה עומד מאחורי משאלת ההשתחררות; (עמ' 7 לפסק הדין).

 

155.          האם עלה בידי המועצה להצביע על אינטרס ציבורי חשוב שיש בו להטות את הכף לעבר השתחררות  מן החוזה עליו חתמה? לטעמי, ככלל, התשובה לכך היא שלילית, וזאת בכפוף להסתייגויות עליהן אעמוד להלן. נדמה כי העובדה שהמועצה בחרה לטעון בסיכומיה, טענות מן הגורן והיקב, תוך שהיא דוחקת את טענת ההשתחררות לקרן זווית, מעידה שאף היא מבינה את הקושי  הטמון בניסיונה להכנס לתוך כתליה הצרים של הלכה זו.

 

156.          מעיון בתצהירו של זיו דשא, נ/1  ראש המועצה עולה כי לאחר בחינה מחודשת של התוכנית במליאת המועצה מיום 2.8.16 השתכנעה מליאת המועצה כי התכנון המוצע עלול לגרום לפגיעה במלונאות עד כדי סגירת מלון עדן אין, כי התכנון של בינוי גבוה אינו מתאים וראוי במיקום זה בסמיכות למלון מחד ולשכונות צמודי קרקע מאידך וכי התועלת הציבורית הנובעת מדיור מוזל אינה משתווה באופן יחסי ואינה מאזנת את הנזק שעלולה לגרום התוכנית.

 

157.          נטען לשינוי נסיבות הנובע מהתעוררות תיירותית בזכרון יעקב ומדיניות המועצה להשיב את המושבה למפת התיירות (פתיחת מלון אלמלא לאחרונה) וכן לתמורות בשוק הנדל"ן במסגרת הטיפול בדיור בר השגה במסגרת ממשלתית (מחיר מטרה, קבינט דיור ומחיר למשתכן).

 

158.          עוד נטען כי היה ראוי לפזר את כל הזכויות על פני כל שטח מתחם "עדן אין" (כל שטח התוכנית למעט השצ"פ ) וכי ריכוז הזכויות בדרום התוכנית, בסמיכות לשכונת מגורים אינה נכונה תכנונית.

 

159.          כן מתנגדת המועצה לתנאים החדשים שנקבעו  ע"י הוועדה המחוזית, בעניין המב"צ (הקצאת קומה בתוך אחד המבנים לצורך מבנה ציבור- גן ילדים (מב"צ) וכן הקצאת שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) משטחי השצ"פ של המועצה לטובת הפרויקט במקום על חשבון היזמים כאשר ביחס לתנאים חדשים אלו, כבר קבעתי כי אין בהסכם לפי פרשנותו הנכונה, כדי  למנוע מן המועצה להגיש ערר ולהתנגד לתנאים אלו מן הנימוקים המפורטים בערר.

 

160.          אלו הן הטענות העובדתיות היחידות שהועלו במסגרת התצהיר התומך בתגובת המועצה  לבקשה לסעד זמני, ולא אתיר העלאת טענות עובדתיות חדשות שנטענו לראשונה בכתב ההגנה או בסיכומים, בניגוד להסדר הדיוני בין הצדדים ותוך הרחבת חזית אסורה. הדברים אמורים גם בעניין הטענות בעניין איסור הלבנת הון אליהן כבר התייחסתי בפרקים הקודמים.

 

הטענה בדבר הפגיעה במלונאות

 

161.          להחלטה על שינוי היעוד של המקרקעין ממלונאות למגורים קדם מסמך מדיניות תיירותי. ביום 30.4.13 אימצה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה את מסמך המדיניות התיירותי לזכרון יעקב וביום 16.9.14 אימצה אף הולנת"ע את מסמך המדיניות הנ"ל. כפי שצוין בהחלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית (עמ' 4):

 

"המסמך קבע מדיניות תכנונית לפריסת אזורי האכסון המלונאי בישוב, בדגש על מיקום בצירי תיירות בלב הישוב, שיש להם ערך מוסף תיירותי. כן המסמך בדק והמליץ על היקפי  האכסון המלונאי המתאימים ליישוב ועל מיקומם:

 

היקף היחידות: בישוב מאושרות אלפי יחידות אכסון מלונאי , אולם פעילות ומתפקדות ככאלו רק כמה עשרות בלבד. עולה מהמסמך שלא קיימת תוחלת של כדאיות כלכלית למימוש נפח האכסון המלונאי המאושר ,והישוב אף לוקה בחולשה תחרותית קשה ביחס ליעדי נופש – לעינה המובילים בישראל ובאיזור. כך שבתחום האכסון התיירותי , הישוב לא הצליח , מסיבות שונות,  למצב ענף מושך ומצליח כלכלית . המסקנה היא שהיצע האכסון המלונאי המאושר הוא גדול , אך בפועל המימוש נמוך והביקוש גם נמוך ומשאין כל הצדקה לרזרבה סטטוטורית בסדר גודל של אלפי יחידות מאושרות ובלתי ממומשות.

 

המדיניות המרחבית: במסמך מוצע לעודד פתוח של אכסון מלונאי בצימרים ובאתרים קטנים של אכסון תיירותי והמסמך המליץ וקבע את צירי התיירות. הומלץ שאתרי האכסון התיירותי למיניהם ימוקמו במוקדי התיירות הגדולים או לידם ובקרבת מוקדי וצירי התיירות הראשיים ומחוץ לאזורי המגורים... התוכנית נשוא ההתנגדות היא אחד האתרים אותם המליץ המסמך לבטל. השטח נשוא הדיון רחוק ממרכז הישוב  ומצירי התיירות ואינו חלק ממוקדי וצירי התיירות ולכן אין לו עדיפות תיירותית לפי סמך המדיניות (ולכן הומלץ להשאיר רק חלק מהשטח הקיים כמלון). ניכר כי התנגדות משרד התיירות , על אף שמדובר בגורם מקצועי שאמון על הנושא, כלל לא נגעה באופיו של המלון, במידת ההשפעה של הבינוי המאושר על הנוף מהמלון ובאופי התפקודי של המלון כמלון כנסים".

 

162.          מכאן, שההחלטה על שינוי היעוד ממלונאות למגורים, לא התקבלה כלאחר יד, אלא לאחר בניית מסמך מדיניות שבחן את צרכי התיירות של הישוב, בראייה כוללת, ומסמך מדיניות זה אושר הן ע"י הועדה המחוזית והן ע"י הולנת"ע לאחר שנשמעה גם עמדת משרד התיירות בסוגיה.

 

163.          בניגוד למסמך המדיניות הנ"ל, החלטת מליאת המועצה על הגשת ההתנגדות לתוכנית התקבלה בדיון בזק, מבלי שנערך דיון ממצה במסמך המדיניות הנ"ל, מבלי שהוצגה תשתית ראייתית שיש בה לשמוט את הקרקע  תחת העובדות או המסקנות שביסוד מסמך המדיניות הנ"ל; ומבלי שנערך מסמך מדיניות תיירותי נגדי המבוסס על ראייה כוללת של צרכי היישוב בדגש על מגורים לעומת תיירות.  

 

164.          עוד יש לומר כי לא הונחה בפניי כל תשתית ראייתית, בוודאי לא תשתית ראייתית מספקת לביסוס הטענה בדבר ההתעוררות התיירותית לה זכתה זכרון יעקב לאחר מסמך המדיניות הנ"ל שהינו משנת 2013.

 

165.          אף לא הוצגה תשתית ראייתית מספקת לביסוס הטענה שהתוכנית תוביל לפגיעה בפעילות מלון עדן אין עד לסגירתו. וועדת המשנה לעררים של הוועדה המחוזית דנה בטענות בדבר הפגיעה במלון ודחתה אותן בהרחבה בסעיפים 1-4 להחלטתה תוך שהיא מבהירה כי התוכנית תוכננה כך שלא תהיה פגיעה בעצמאות המלון והתוכנית אף לא תפגע באופי והיקף פעילות המלון ובשטחי הבנייה המאושרים שלו בחזית המלון.

 

166.          ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית אף עמדה על אפיוניו של המלון כמלון, בלב אזור מבונה, ולא כמלון בשטח פתוח ועם נוף פתוח, כאשר הנוף אינו האלמנט העיקרי השיווקי של המלון אשר מתבסס כיום, בעיקר על כנסים ופעילות חינוך והדרכה ולא על תיירות רגילה ואף אינו ממוקם באזור בו מרוכזת פעילות תיירותית, אלא באזור מגורים.  

 

167.          יש להדגיש כי  במסגרת מערכת היחסים החוזית התחייבה בעלת המלון, תולי פוזינטנו בע"מ, שלא להתנגד לתוכנית ומכאן שאינטרס הסתמכות של התובעת 1 הוא חזק, ומבוסס לא רק על מערכת היחסים החוזית שבין המועצה לתובעת 1 אלא גם על מערכת היחסים החוזית שבין התובעת 2 לבעלת המלון שהתובעת 1 באה בנעליה. בהחלטה בהתנגדויות, עמדה הוועדה המחוזית גם על מערכת יחסים חוזית זו שבין בעלת המלון ליזמת התוכנית: "יצוין כי המלון עצמו מכר את השטח האמור ליזמים, כך שקשה להבין את הטענה כי חדרי המלון דרושים למלון, במקום בו חדרים אלו נמכרו ליזם, בין אם למלונאות או לכל שימוש אחר. כאשר מכר מלון עדן אין את השטח, ונתן הסכמתו למיצוי זכויות הבניה בהיתר בשטח זה, הוא בוודאי לא יכול להסתמך על הנוף מהחדרים שנותרו בבעלותו". 

 

168.          גם בסיכומים שהגישה המועצה, במסגרת העתירה המנהלית שהגישה בעלת המלון (עע"ם 8007/15 תולי פוזיטנו בע"מ נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (הולנת"ע)) עמדה המועצה על נקודה זו, בציינה כי בהסכם הנושא את הכותרת "הסכם שיתוף וחלוקה", במסגרתו קיבלה התובעת 2 את כל הזכויות בשטח הלא מבונה בתחום התוכנית וכן את זכויות הבנייה במתחם, התחייבה בעלת הזכויות במלון, תולי פוזיטנו בע"מ שלא להתנגד לכל תוכנית תב"ע שיזום צד כלשהו להסכם ובלבד שהתוכנית תתאם את עקרונות אותו הסכם.

 

169.          באותם סיכומים אף שללה המועצה, את הטענות המושמעות היום במסגרת הדיון בפני ועדת המשנה לעררים של הועדה הארצית, כאילו הסכמת משרד התיירות לשינוי היעוד מקורה במצג שווא שהוצג באשר לפעילות הנוכחית של המלון. המועצה הטעימה כי במסגרת הדיון בולנת"ע שהתקיים ביום 24.2.15 בו הוחלט על גריעת השטח למלונאות, הבהיר נציג משרד התיירות כי עמדת משרד התיירות לעניין שינוי היעוד מתיירות למגורים בתוכנית, חיובית, וזאת על אף שמשרד התיירות מודע לטענה בדבר הטעות לענין פעילות המלון והעמדה היא מעודכנת לאחר שהמידע בפני משרד התיירות "דוייק". 

 

170.          המועצה נתפסת כמוצאת שלל רב לפתיחתו של המלון החדש, מלון אלמה, לביסוס טענתה בדבר הפריחה התיירותית ואולם מדובר במלון בעל מאפיינים מיוחדים ואין בעצם פתיחתו ובהעדר מסמך מדיניות בעל ראייה כוללת כדי להעיד על שינוי נסיבות המצדיק עיון מחדש בהסכמת המועצה לשנות את היעוד ממלונאות למגורים. 

 

171.          התשתית הראייתית המונחת בפניי מלמדת על כך שהאינטרס הציבורי בשינוי היעוד למגורים עולה על האינטרס הציבורי שבהותרת המצב על כנו וזאת עוד מבלי שמביאים בחשבון את עקרון קיום החוזים, עיקרון ההגינות ואת אינטרס ההסתמכות של התובעת 1  על ההסכם.

 

172.          וועדת המשנה לעררים  של הוועדה מחוזית ציינה את שינוי הייעוד ממלונאות למגורים  כ-  "מטרה בעלת חשיבות מיוחדת". וועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית הבהירה  כי "תרומתה של התוכנית היא בכך שהיא מספקת יח"ד בבנייה רוויה (דירות בגודל קטן יחסית, עד 100 מ"ר עיקרי ממוצע) בישוב המאופיין בעיקר בבנייה צמודת קרקע ושחסר בו מגוון ותמהיל דיור שייתן פתרונות לאוכלוסייה מגוונת. בכך התוכנית  תורמת להגדלת מגוון ותמהיל יח"ד בישוב" (סעיף 6.4.2. להחלטה).

 

173.          וועדת המשנה להתנגדויות קבעה מפורשות כי במאזן השיקולים האינטרס הציבורי שבשינוי הייעוד למגורים גובר על האינטרס הציבורי שבהותרת הייעוד המלונאי  על כנו:

 

"למרות שהמלון פעיל היום בדרך זו או אחרת, הוועדה סבורה כי יש הצדקה לאישור התוכנית על חשבון חלק קטן משטחי המלון מהנימוקים המפורטים במכלול החלטה זו. כך או כך, אף אם משרד התיירות הבין בעבר כי המלון נטוש, עמדתו כיום ברורה והיא נגד התוכנית במתכונתה הנוכחית. היות המלון פעיל או לא, אולי היתה גורם שהשפיע על משרד התיירות, אך אין זה גורם יחיד או אפילו מכריע ובמאזן השיקולים, על אף שהמלון אינו נטוש הוועדה סבורה ששינוי היעוד הוא נכון תכנונית".

 

174.          לא עלה בידי המועצה לשכנעני לא רק בדבר קיומו של צורך חיוני בהותרתו של הייעוד הנוכחי (מלונאות) על כנו,  אלא שגם במונחים יחסיים לא עלה בידי המועצה לשכנעני כי האינטרס הציבורי בהותרת ייעוד המקרקעין כמלונאות עולה על האינטרס בשינוי יעוד המקרקעין למגורים, בפרט על רקע מצוקת הדיור במדינה.

 

175.          המועצה לא הציגה תשתית ראייתית להתעוררות התיירותית המצדיקה את שינוי המדיניות ובכל הכבוד לא הצלחתי ללמוד מתוך הדיון במליאת המועצה על החלטה בדבר שינוי מדיניות כולל באשר למדיניות התיירות ביישוב.

 

176.          ניכר כי ההחלטה להתנגד לתוכנית התקבלה בחיפזון, ללא דיון מעמיק, ומבלי שנערך מסמך מדיניות  חדש ומגובש המתבסס על הנתונים החדשים הנטענים, והיעדים לעתיד, מתוך ראייה רחבה של צרכי התיירות.

 

177.          המועצה אף לא העמידה, אלו מול אלו, את צרכי המגורים בישוב אל מול צרכי התיירות ולא הציגה תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענתה כי די בפרויקטים הקיימים ו/או המתוכננים בישוב כדי לענות על צרכי המגורים ביישוב. עצם העובדה שמתוכננים או מקודמים פרויקטים לבנייה רוויה במקומות אחרים בזכרון יעקב [שלפחות באחד מהם- זכרונה- יש לראש המועצה ענין אישי כבעל זכויות בקרקע פרטית (!)]  אין בה ללמדני כי התועלת שתצמח מאי שינוי היעוד עולה על התועלת בשינוי הייעוד, במיוחד על רקע מצוקת הדיור הארצית החמורה, הנובעת מבקושים חדים שאינם תואמים את ההיצע הקיים.

 

178.          אכן, בעיית הדיור מטופלת ברמה הממשלתית ואולם טרם גונבה לאזניי הבשורה שמשמיעה לנו המועצה כאילו מצוקת מחירי הדיור במדינה באה על פתרונה וממילא הטיפול הממשלתי נועד לשחרר חסמים מוניציפאליים. מכאן, שלא עלה בידי המועצה להצביע על קיומו של שינוי נסיבות שמקורו בשינויים ובתמורות בשוק הנדל"ן בישראל. המועצה לא הראתה כי התוכנית "מחיר למשתכן", מחיר מטרה וקבינט הדיור, השיגו את מטרותיהם  ולא עלה בידה לשכנע כי האינטרס של קידום התיירות בזיכרון יעקב גובר על הצורך החיוני שבהגדלת ההיצעים בשוק הנדל"ן.

 

179.          בסוף כל הסופות, המועצה  לא עמדה בנטל המונח לפתחה להוכיח כי התועלת הציבורית שתצמח מהשתחררות מן התמיכה בשינוי היעוד עולה על הרווח שיצמח לתושבים בשל שינוי היעוד למגורים. ודוקו: האינטרס הציבורי הנבחן ע"י בית המשפט אינו האינטרס הצר של אלו מבין התושבים המתגוררים בבתים צמודי קרקע או בדירות סמוכות המתנגדים להקמת בנייה רוויה ליד בתיהם, האינטרס הציבורי אינו בהכרח  האינטרס המקומי של תושבי זכרון יעקב  אלא האינטרס הציבורי הכללי ובכלל זה של אלו גם האינטרס של תושבים שאינם מתגוררים בזכרון יעקב ומתדפקים על שעריה. 

 

חילופי השלטון במועצה

 

180.          המועצה ממקדת טיעוניה בחילופי השלטון במועצה, כטעם המצדיק השתחררות מן ההסכם. כבר הבהרתי כי חילופי השלטון המועצה, לא די בהם כדי לבסס השתחררות מן ההסכם, עפ"י כלל ההשתחררות, ויש להצביע על אינטרס ציבורי החורג מהחלפת המועצה והעומד בראשה.

 

181.           המועצה אף אינה רשאית לתרץ את ההשתחררות מן ההסכם בהערתה העמומה והבלתי מובנת של הוועדה המחוזית בהחלטתה לפי סעיף 11 ד' אשר בקשה מן המועצה לשקול את עמדה העדכנית כיזמת ציבורית  מבלי שעלה בידי המועצה להסביר לבית המשפט למה כיוונה הוועדה המחוזית בדבריה אלו ומהם אותם נימוקים שבגינם הציעה הוועדה המחוזית למועצה לשקול עמדתה מחדש. 

 

182.          גם העובדה שמשרד התיירות שינה את דעתו אינה בבחינת שינוי נסיבות המצדיק השתחררות מן ההסכם אלא שעל המועצה לשכנע כי האינטרס בציבורי שבהותרת הייעוד המקורי על כנו הינו אינטרס בעל משקל רב העולה על האינטרס הציבורי שבשינוי היעוד למגורים, נטל בו לא עמדה.

 

183.          קביעתי כי יש לקרוא לתוך ההסכם תניה מכללא לפיה רשאית המועצה לסגת מן ההסכם ולהפעיל מחדש את שיקול דעתה בשל האינטרס הציבורי או בשל שינוי נסיבות, מבחן הנזכר בדברי כב' השופט רובנשטיין בעניין מתווה הגז אין פרושה שדי בחילופי הגברי ובשינויים הפוליטיים במועצה משום "שינוי  נסיבות" המצדיק נסיגה מן החוזה  ועל המועצה להצביע על שינוי נסיבות החורג מן העמדות הפוליטיות של ראש המועצה והמועצה בהרכבה הנוכחי.

 

184.          כפי שהבהיר כב' השופט רובינשטיין בפסק הדין בעניין מתווה הגז: "...אפשרותה של הרשות לחזור בה מהבטחה שניתנה אינה בלתי מוגבלת, ויתכן כי חזרתה מאותה הבטחה, נוכח הסתמכות מושא ההבטחה, עלה כדי חוסר סבירות בנסיבות המקרה; כך, שכן, "עצם ההכרה בכך שהחלטות שלטוניות אינן סופיות אין פרושה כמובן שהרשות השלטונית רשאית בכל עת ובכל תנאי לשנות מהחלטותיה. סמכות לחודש ושיקול דעת לחוד".

 

185.          השינויים הפוליטיים והעובדה שהתוכנית אינה נושאת חן בעיני ראש המועצה והרכב המועצה הנוכחי, ואפילו היא עומדת בסתירה לאג'נדה על פיה נבחר לכהונתו, לא די בהם, לטעמי, כדי לבסס  "שינוי  נסיבות"  או "אינטרס ציבורי" המצדיק השתחררות מן החוזה. תוצאה לפיה די בשינויים פוליטיים או בהחלפת ראש המועצה, שדעתו ומדיניותו שונה, כדי לאפשר למועצה  לסגת מחוזים בהם התחייבה כדין, אינה מתקבלת על הדעת, ותוביל לתוצאה לפיה נבחרי ציבור וראשי מועצה בכלל זה יקדמו רק עניינים אשר ניתנים ליישום בתקופת הקדנציה הנוכחית שלהם, ולא יפעלו לקידום תוכניות לתועלת התושבים שפועלן לטווח ארוך. עמד על כך כב' השופט סולברג בעניין מתווה הגז (בסעיף 31 לחוות דעתו):

 

"מפעם לפעם נשמעת ביקורת ציבורית כלפי הממשלה, כל ממשלה, כעל כך שהיא מקבלת החלטות שיש להן השפעה מידית בלבד, מתוך מטרה 'לגזור קופון' פוליטי, וללא חשיבה ופעולה לטווח ארוך, שאז אפשר שראש הממשלה או שר אחר 'יגזור את הסרט'. לפי הטענה הזו, ממשלה נמנעת מקבלת החלטות אשר דורשות השקעת משאבים ותשלום מחירים פוליטיים. אך תוצאתן תורגש רק בעוד שנים רבות, והן עלולות שלא להצמיח רווח פוליטי עכשווי.   ואילו כאן, עד אשר הגיעה הממשלה לידי החלטה לאחר ביצוע תהליך מקצועי ארוך ומורכב, מתוך אחריות וראיה לטווח של עשרות שנים קדימה, נשמעת מדברי חברי ביקורת הפוכה, כביכול פעולות אלו מגבילות את הממשלות הבאות".

 

מכאן, שאני דוחה את טענת המועצה כי די בחילופי השלטון כדי להצדיק השתחררות מן החוזה.

 

 

התנגדות התושבים

 

186.          גם ההתנגדות "המאסיבית" לתוכנית, כך לדברי המועצה, של התושבים, שראש המועצה נמנה עליהם (כאשר לטענת התובעים ההתנגדות אינה מאסיבית, כלל ועיקר, וכמות המתנגדים נובעת מספירה הכפולה של בני משפחה המשויכים לאותו בית אב ברשימת המתנגדים לתוכנית שהגישו את הערר) לא די בה לבסס שינוי נסיבות המצדיק שחרורה של המועצה מהתחייבותה לתמוך בתוכנית, שכן עצם קיומה של ההתנגדות של בעלי בתים המתגוררים בסמוך, לשינוי הצביון של אזור מגוריהם אין בה, כשלעצמה, להצביע על קיומו של אינטרס ציבורי כללי, המטה את הכף כנגד האינטרס הציבורי שבתוכנית, להגדיל את תמהיל ומגוון הדירות והדיירים בישוב.

 

פגמים תכנוניים בתוכנית

 

187.          קביעתי כי המועצה אינה רשאית להשתחרר מהסכמתה לתמוך בשינוי היעוד אין פרושה שיש לחסום את המועצה מלהתריע על קיומם של פגמים תכנוניים בתוכנית. בכך כוונתי לא רק בפגמים חדשים שנפלו בתוכנית בעת שאושרה, אלא בפגמים שהיו קיימים בתוכנית עוד במעמד חתימת ההסכם. האינטרס שבתיקון הפגמים, ככל שקיימים בתוכנית, בטרם אישורה הסופי של התוכנית ע"י מוסדות התכנון, הוא אינטרס בעל משמעות מיוחדת  העולה על האינטרס שבאכיפת ההסכם כמות שהוא. אם נפלו פגמים תכנוניים בהסכם, באופן שנפלה טעות בשיקול הדעת של ראש המועצה הקודם, עת נתן תמיכתו לתוכנית, במתכונתה, הרי שהאינטרס הציבורי בתיקון הפגמים הללו, עולה על העיקרון של קיום חוזים ואף על אינטרס הסתמכות של התובעת 1.

 

188.          ודוק.  אין אני קובעת כי התוכנית, כפי שאושרה בתנאים ע"י הוועדה המחוזית, פגומה תכנונית ולא ראיתי לקבוע מסמרות בעניין זה המסור לסמכותם של מוסדות התכנון. הצדדים אף לא הניחו בפניי ראיות מספקות ובכלל זה חוות דעת מקצועיות לבחינת קיומם של פגמים תכנוניים בתוכנית. אף איני קובעת כי עלה בידי המועצה להציג אינטרס ציבורי המצדיק השתחררות של המועצה מן ההסכם עליו חתמה.

 

189.          כל שאני קובעת זה שעלה בידי המועצה להציג קיומו של אינטרס ציבורי, בפרט על רקע חילופי הגברי במועצה, להשמיע את טעמיה בעניין הפגמים התכנוניים שנפלו בתוכנית בפני רשויות התכנון המוסמכות.

 

190.          אני סבורה כי אין בהסכם, ובהתחייבות המועצה לתמוך בתוכנית, כדי לכבול את המועצה מלטעון בפני מוסדות התכנון כי אין לאשר את התוכנית, במתכונתה הנוכחית, בשל הפגמים התכנוניים שנפלו בה וזאת כמובן מבלי לגרוע מזכותן של התובעות לטעון כי התוכנית נכונה ואפילו מצוינת - תכנונית. השמעת טענות המועצה בעניין הפגמים שנפלו בתוכנית היא אינטרס ציבורי, מן המעלה הראשונה, ולכן גם אם ההסכם כובל את המועצה מלהציג את הפגמים הללו בפני מוסדות התכנון, הרי שיש לאפשר למועצה להשתחרר מהתחייבות זו.

 

191.          למען הסרת ספקות אני מבהירה כי בהחלטתי לאפשר למועצה להעלות בפני  מוסדות התכנון את טענותיה בדבר קיומם של פגמים תכנוניים בתוכנית אני מכוונת לא רק לתנאים החדשים  בענין המב"צ והשצ"פ בהם הותנתה הפקדת התוכנית ע"י הוועדה המחוזית, שכבר קבעתי כי אינם כובלים את המועצה מכח פרשנות ההסכם, אלא גם לטענות המועצה בדבר קיומם של פגמים תכנוניים אחרים בתוכנית כגון הטענות לעניין מיקומם של הבניינים בתוכנית וריכוז כל אחוזי הבנייה בדרום התוכנית. 

 

192.          אני שבה ומדגישה כי  אין ללמוד מהחלטתי זו, הבעת עמדה ולו מרומזת, באשר לקיומם של פגמים בתוכנית ואף איני מאשרת בשלב זה, למועצה להשתחרר מן ההסכם על פי כלל ההשתחררות בשל פגמים תכנוניים בתוכנית. לעת הזו, נתלית התובעת 1 באילן גבוה – החלטת הועדה המחוזית שקבעה כי אין כל פגם תכנוני או משפטי בתוכנית.

 

193.          כל שאני אומרת זה, שאין לכבול את המועצה, בשל קיומו של ההסכם, מלטעון בפני מוסדות התכנון לקיומם של פגמים בתוכנית שאינם קשורים לשינוי היעוד ממלונאות למגורים, כאשר אם יקבע ע"י מוסדות התכנון, כי אכן נפלו פגמים תכנוניים בתוכנית המצדיקים את ביטולה עשוי הדבר, להקים למועצה, בעתיד, את הזכות לבטל את ההסכם או להתנות תמיכתה בתוכנית בתנאים שיקבעו ע"י מוסדות התכנון, אשר חזקה עליהם כי ישקפו את האינטרס הציבורי עפ"י כלל ההשתחררות. לשון אחר, כלל ההשתחררות עשוי לעמוד לזכות המועצה רק אם יקבע ע"י מוסדות התכנון כי נפלו פגמים תכנוניים בתוכנית שיש בהם להביא לביטולה.

 

194.          התוצאה אליה הגעתי תוביל באופן עקיף לתוצאה הרצויה לפיה מי שיעסוק בשאלת קיומם של בפגמים תכנוניים בתוכנית יהיו מוסדות התכנון שלהם הידע המקצועי והניסיון המתאים לדון בכך.

 

הטענה בדבר השצפי"ם שתרמה המועצה על חשבון אחרים:

 

195.     המועצה העלתה בסיכומיה טענה לפיה השצפ"ים שתרמה המועצה לתוכנית הינם על חשבון אחרים (?) בעוד שצריכים היו לבוא על חשבון עלי הקרקע. אם בטענתה זו כיוונה המועצה לשטח השצ"פ שנדרשה להעמיד לטובת הפרוייקט, במסגרת תנאי הוועדה המחוזית לאישור התוכנית, הרי שכבר הבהרתי, ולא פעם אחת, כי הדרך סלולה בפני המועצה להתנגד לכך בפני מוסדות התכנון.  ואולם, אם המועצה מרחיבה טענתה זו גם ביחס ליתר שטחי השצ"פ הכלולים בתוכנית, הרי שמדובר בטענה חדשה, שלא הועלתה בתגובה לבקשה למתן סעד זמני וגם לא בהחלטת מליאת המועצה. מעיון בפרוטוקול מליאת הוועדה  עולה כי סוגייה זו לא עלתה כלל כאשר בפרוטוקול נאמר מפי מר אפריים צוק כי:  "התוכנית  הזו היא תוכנית לבניית עוד דירות מגורים שמעמיסה על התשתיות של היישוב, צריך להוסיף מוסדות חינוך, חניות ועוד" היינו שאין בתוכנית מענה לשטחי הציבור הנדרשים, ולא מעבר לכך.

 

196.    השאלה אם טענה זו, שכאמור כלל אינה עומדת בפניי, מקימה זכות להשתחררות מן ההסכם אינה פשוטה כלל ועיקר ואולם מעבר לנדרש אומר כי  המועצה לא הראתה כי נקבעו על ידה קריטריונים או עקרונות באשר להפרשות שעל יזמים בתחומה להפריש לטובת שטחי ציבורים ושצ"פים; המועצה לא הראתה כי בפרוייקטים אחרים בתחום שיפוטה תרמו היזמים, באופן יחסי, שטחים גדולים יותר לטובת שטחי ציבור מעבר למה שנדרש בעניינו; אין טענה כי אישור ההסכם גובל חלילא בעבירות פליליות או במתן טובות הנאה כלשהן;

 

197.    עוד יש להדגיש כי המועצה כלל לא פנתה לתובעת 1 לפני שקיבלה החלטה להשתחרר מן ההסכם, ולא הבהירה לה מהי התרומה שהיא דורשת שהתובעת 1 תתרום משטחיה לטובת מב"צ או שצ"פ, כתנאי  להסרת התנגדותה לתוכנית ולא אפשרה לתובעת 1 לנהל עמה מו"מ בעניין זה.

 

198.     המועצה אף לא הציגה בפניי תשתית ראייתית ובכלל זה חוות דעת, שעל בסיסן אוכל לקבוע כי צירופה כיזמת לתוכנית והעמדת השצ"פים לטובת התוכנית, אינה נותנת מענה לצרכי השכונה החדשה או פוגעת בשכונות סמוכות ואולם ככל שהמועצה סבורה כי השצ"פים שצורפו לתוכנית אינם נותנים מענה  לצרכי השכונה החדשה, הרי שכבר הבהרתי כי אין מניעה לברר את טענות המועצה בדבר פגמים תכנוניים  בתוכנית בפני מוסדות התכנון ואין ללמוד מהחלטתי זו כי אני מתירה למועצה להרחיב טיעוניה בערר המונח בפני הוועדה הארצית לטענות שלא נטענו על ידה,  סמכות שכלל לא נתונה בידי. 

  

טענות התובעות בדבר ניגוד עניינים של ראש המועצה והפגמים שנפלו בהחלטת מליאת המועצה

 

199.          נדמה לי כי קביעתי דלעיל  פוטרת אותי מלהכריע בטענות התובעות  בדבר ניגוד העניינים של ראש המועצה שכן איני קובעת, כבר עתה, כי עומדת למועצה הזכות להשתחרר מן ההסכם עפ"י כלל ההשתחררות אלא כי האינטרס הציבורי מתיר למועצה להציג את הפגמים התכנוניים בתוכנית, ככל שקיימים כאלו, בפני מוסדות התכנון (ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית; הולנת"ע). 

 

200.          ואולם פטור בלא כלום אי אפשרי ולכן אומר  מספר מילים גם בעניין זה. ראשית, יש להזהר מקביעה כי כל אימת שיש לראש המועצה התנגדות אישית לתוכנית, משמעות הדבר שהתנהלותו נגועה בניגוד עניינים. לעיתים, מתמזג האינטרס האישי  עם האינטרס הציבורי ונזכור כי בסופו של דבר גם ראש המועצה הוא תושב העיר.

 

201.          אני מסכימה כי ראוי היה שראש המועצה יציין בפתח פגישתו עם היזמים מיום 28.7.2016 שהגיש התנגדות אישית לתוכנית ואולם לא סביר בעיניי שהיזמים לא ידעו מהי עמדת ראש המועצה ביחס לתוכנית. מתוך עיון בפרוטוקול הפגישה עולה כי היזמים הכירו וידעו את עמדת ראש העיר וראו סעיף 6 לפרוטוקול בו צוין: "נטען ע"י היזמים כי המועצה לא יכולה לשנות עמדתה רק בשל שינוי פרסונלי בראשות המועצה והם ביקשו שלא לעכב את התוכנית. הבהירו כי תהיינה השלכות לעצירת הפרויקט".  ואני שואלת: מה להם ליזמים להתריע על הפרת החוזה אם לדעתם ראש המועצה דווקא תומך בתוכנית?? 

 

202.          צודקת התובעת 1 גם בטענתה כי היה מקום לאפשר לה להשיב לנימוקי התושבים המתנגדים בטרם התכנסה מליאת המועצה וגם בטענתה כי ראש המועצה צריך היה לציין בפתח ישיבת המועצה, בה הוחלט להתנגד לתוכנית, שהוא עצמו, רעייתו והעוזרת האישית שלו, התנגדו באופן אישי לתוכנית.

 

203.          אף מצופה היה שראש המועצה ידווח לחברי המליאה, על העניין האישי שיש לו בשטח הפרטי בזיכרונה, מתחם שבעיקרו מצוי בבעלות המנהל ושלמדתי כי יש כוונה לקדם בו בנייה רוויה.  עוד מקובלת עליי טענת התובעת 1  שלא נערך דיון מעמיק וממצה במליאת הוועדה ואולם ענין זה נומק בקוצר הזמן הנובע מהרצון שלא להחמיץ את המועד להגשת הערר.

 

204.           ניסיונו של ראש המועצה, לפני תחילת כהונתו ולאחר שנבחר, לדחות את דיוני הוועדה המחוזית, גם בו יש טעם לפגם אך אין בכך כדי להשליך על תקפותה של החלטת המועצה.

 

205.          גם הטענה בדבר ניפוח מספר המתנגדים לתוכנית, אפילו היא נכונה, אין בה להשליך על תקפות החלטת מליאת המועצה וכבר הבהרתי כי העובדה שקמו לתוכנית מתנגדים, אפילו הם רבים,  מקרב תושבי זכרון יעקב אין בה כשלעצמה להוות טעם להשתחררות המועצה מן ההסכם.

 

206.          העובדה שהאינטרס של המועצה זהה לאינטרס של חברת תולי פוזיטנו בע"מ, כמו גם הקביעה בפסק דינו של כב' השופט שפירא במסגרת עע"ם 8007/15 הנזכר לעיל, שאושר ע"י בית המשפט העליון בעניין התנהלותו של מר אוחנה מטעמה, אף היא אין בה להשליך על תקפות החלטת מליאת המועצה מה גם שכבר קבעתי כי לא הוצג אינטרס חיוני שמכוחו זכאית המועצה להשתחרר מן ההסכם בשל שינוי היעוד ממלונאות למגורים.

 

207.          ואולם, למרות הפגמים שנפלו בעיקר בהתנהלות ראש המועצה, אותם מניתי לעיל, ומבלי להמעיט מחומרתם, אני סבורה, בהתבסס על דוקטרינת הבטלות היחסית,  כי אין מקום להורות על בטלותה של החלטת המועצה, בשל ניגוד עניינים של ראש המועצה.

 

208.          האינטרס הציבורי שבהצגת פגמים תכנוניים, ככל שקיימים בתוכנית, בפני מוסדות התכנון בטרם אישורה הסופי של התוכנית, עולה על הנזק הצפוי לתובעת 1 אם יותר למועצה להשמיע את קולה בעניין זה.

 

209.           במניין שיקוליי שלא להורות על בטלותה של החלטת מליאת המועצה לקחתי בחשבון גם את העובדה שאיני מתירה למועצה, בשלב זה,  לחזור בה מהסכמתה לתמוך בשינוי היעוד ממלונאות למגורים, עפ"י כלל ההשתחררות, אלא רק להצביע בפני מוסדות התכנון על קיומם של פגמים תכנוניים בתוכנית כאשר זכות הטיעון של  היזמים בפני מוסדות התכנון ממילא שמורה להם.

 

210.          עוד יש להביא במנין השיקולים כי בין כה וכה יש לתוכנית מתנגדים רבים, שקולם נשמע בפני מוסדות התכנון וגם ליזמים תינתן הזכות  לשטוח את טענותיהם ביחס לטענות המועצה ויתר המתנגדים.  גם עמדתה העדכנית של המועצה ביחס לתוכנית ידועה שכן הערר כבר הוגש במקביל להליכים המשפטיים בהם נקטו התובעות בהליך זה. 

 

211.          במניין שיקוליי  יש למנות גם את העובדה  כי החלטת המועצה התקבלה בדעת רוב, של 7 נגד ארבעה באופן שגם אם לא סופרים את קולו של ראש המועצה יש להחלטה רוב ואולם נימוק זה הינו משני בלבד ואינו נימוק עיקרי או מכריע. 

 

212.          טענת התובעת 1 כי לא ניתנה לה הודעה מוקדמת באשר לרצונה  של המועצה להשתחרר מן ההסכם אף היא נכונה,  ואולם,  בשלב זה, כאמור, איני מתירה למועצה להשתחרר מן ההסכם אלא רק להשמיע את טעמיה  בעניין המב"צ והשצ"פ ובעניין  הפגמים התכנוניים בתוכנית, ככל שקיימים, בפני מוסדות התכנון.

 

סיכומו של דבר

 

א.          אני מורה על דחיית תביעתה של התובעת 2.

 

ב.          אני קובעת כי המועצה המקומית לא הראתה  עילה שבדין להשתחררות מהתחייבותה לתמוך בשינוי היעוד נשוא התוכנית ממלונאות למגורים; בהתאם לכך, אני אוסרת על המועצה לחזור בה מהסכמתה להיות יזמת התוכנית, מורה למועצה לחזור בה, תוך 10 ימים, מהודעתה כי היא מסירה הסכמתה להיות יזמת התוכנית ומורה על אכיפת התחייבות המועצה לתמוך בשינוי היעוד בתוכנית ממלונאות למגורים.

 

ג.           אין בסעד האכיפה כדי לחסום את המועצה מלטעון בפני מוסדות התכנון כנגד התנאים החדשים בהם הותנתה התוכנית ע"י הוועדה המחוזית, בענין השצ"פ והמב"צ או להעלות טענותיה בעניין הפגמים התכנוניים בתוכנית, בפני וועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה הארצית או בפני הולנת"ע ואולם על המועצה להפעיל את זכותה זו בתום לב, ולאור האמור בסעיף ב' לעיל. 

 

ד.          בשים לב לתוצאה כל צד יישא בהוצאותיו.

 

 

 

לא ראיתי לחייב בהוצאות בגין דחיית תביעת התובעת 2 משום שממילא היה מקום לברר את תביעת התובעת 1 , כאשר צירופה של התובעת 2 לא הכביד ולא הוסיף על הוצאות ההתדיינות.

 

המזכירות תשגר את פסק הדין לצדדים.

 

זכות ערעור כחוק.

 

 

ניתן היום,  ט"ו אייר תשע"ז, 11 מאי 2017, בהעדר הצדדים.