במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין.
ראו עוד והשוו ע"א 307/87 מ' וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ [2], בעמ' 632. דין הוא אפוא, כי בשלב הראשון שומה עליו על תובע להוכיח:
...כי הטובין שלו רכשו מוניטין בציבור, דהיינו, שהציבור מקשר אותם אתו או לפחות עם מקור מסוים (שהינהו הוא), אף אם אינו מזהה אותו בשמו. לא הצליח התובע להוכיח זאת, אין מתעוררת השאלה אם החיקוי על-ידי הנתבע אכן גורם להטעיית הציבור (ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies De Saint Gobain (פרשת פניציה [3]), בעמ' 232)."
באשר ליסוד ההטעיה, נקבע כך (ראה סעיף 19 לפסה"ד):
בבוחנו תנאי זה של הטעיה שומה עליו על בית-המשפט לבחון אם קיים חשש סביר להטעיית הציבור: ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה [6], בעמ' 866 (מפי השופטת פרוקצ'יה). המבחן המקובל מחזיק כמה רכיבים, ואלה הם: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר נסיבות העניין: ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ [7], בעמ' 278; גינת בחיבורו הנ"ל [39], בעמ' 15. המבחנים כולם מבחנים אובייקטיביים הם."
- בכל הקשור במוניטין, הרי שהראיות היחידות שהובאו על ידי התובעת בהקשר זה הן האמירות בתצהירו של מר סאלם, ולפיהן, המשקה נמכר החל משנת 1990, ובכוסות חד פעמיות החל משנת 1994; למשקה סימן רשום מזה למעלה מ - 11 שנים; וכי נמכרו למעלה מ 25 מיליון כוסות משקה מסוג "אלסקה ALASKA".
הגם שמכירת משקאות בהיקף כה גדול יש בו כדי ללמד לכאורה, על קיומו של מוניטין, הרי שאין די באמירה זו כדי לבסס את קיומו, ובעניין זה היה על התובעת להביא ראיות לכך שצרכנים מבדילים בין המשקה המיוצר על ידי התובעת לבין משקאות אחרים.
ראה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעמ"ה 194/92 תחנת שירות רכב רמת-גן נ' פקיד שומה גוש-דן (פורסם ב"נבו" 14.10.1996), שם נקבע כי להוכחת מוניטין אין די בעדויות בעלי החברה, אלא יש להביא גם עדויות של לקוחות.
התובעת לא הביאה כל ראייה בעניין זה, ודי בכך כדי לדחות את טענותיה בכל הקשור בעוולת גניבת העין, ובתביעה לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתבסס על חוק עוולת מסחריות.