מעיון בחוות הדעת אשר עליה נסמך המזכר, עולה בבירור כי מדובר בחוות דעת מסויגת מן ההיבט המשפטי בה צוין כי חלק מהנושאים אשר נדונו בה טרם זכו לליבון מעמיק בפסיקה וכי אין ודאות שאם נושאים אלה יעמדו לדיון משפטי המסקנה תהא זהה. אשר להסכמות שהושגו בין המשפחות לרשות עולה מן המזכר כי הגם שהובהר על ידי הרשות בעל פה כי נוסחו של דיווח אוגוסט משקף את עמדתה "הרשות לא תביע עמדה לגביו ו/או תשלח תגובה כלשהיא לחברה בעקבות פרסום הדיווח המיידי" (סעיף 2 למזכר). ככל שיש בדברים אלה משום החלטה בשאלה שהציגו המשפחות לרשות בהליך הפרה-רולינג, נראה לכאורה כי מדובר בעמדה מסויגת וכי הרשות נמנעה מלהציג עמדה ברורה ובכתובים במענה לשאלה שהובאה בפניה על ידי המשפחות, כפי שניתן היה לצפות כי תעשה וכפי שאף מחייב הנוהל שהתקינה הרשות עצמה, אליו אתייחס בהמשך הדברים. עיון באסופת המסמכים (מוצג 3 למוצגי המשפחות) הנוגעים להליך הפרה-רולינג מלמד אף הוא כי מדובר במכתבים שכולם נכתבו מטעם המשפחות ואילו הרשות מעולם לא הציגה עמדה כתובה וברורה בשאלה שנשאלה. בהינתן העובדה כי הסוגיה המשפטית שהועלתה על ידי המשפחות בהליך הפרה-רולינג הייתה כרוכה בנושאים אשר טרם הוכרעו בפסיקה באותו שלב (כפי שאף הובהר בחוות הדעת המשפטית מטעם באי-כוח המשפחות), נראה לכאורה כי כל שהרשות הייתה נכונה לומר באופן פורמלי, כעולה מסעיף 2 למזכר המצוטט לעיל, הוא - כי לא תנקוט עמדה לגבי האמור בדיווח המיידי הגם שבעל פה ציינה בפני בא-כוח המשפחות כי האמור בדיווח משקף את עמדתה בסוגיה המשפטית התקדימית הנוגעת לסיווג רטרואקטיבי של בעלי מניות כמחזיקים במניות בהחזקה משותפת העולה כדי שליטה בחברה.
האם, כטענת דלק, בעקבות מענה זה של הרשות בהליך הפרה-רולינג שאותו הביאו המשפחות לידיעתה במסגרת המשא ומתן לכריתת הסכם רכישת המניות, ניתן לראות באי פרסום הצעת הרכש המיוחדת על ידי דלק מעשה או מחדל "שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית", בגינו היא פטורה מאחריות בנזיקין על פי סעיף 6 לפקודת הנזיקין?
אינני סבורה כך מן הטעמים שאבאר להלן.
- פרה-רולינג (פניה מקדמית) הוא הליך מינהלי המאפשר לאדם השוקל לבצע פעולה מסוימת לפנות לרשות המנהלית ולפרוש בפניה את התשתית העובדתית הרלבנטית, על מנת לקבל את עמדתה בנוגע להשלכותיה של אותה הפעולה. זאת כדי לאפשר לפונה לכלכל את צעדיו מראש ולצמצם את אי הודאות הגלומה, מבחינתו, בנקיטת הפעולה המתוכננת (ראו: ע"א 1804/05 אלוני נ' פקיד שומה כפר סבא, [פורסם בנבו] פסקה 9 (31.1.2008) (להלן: עניין אלוני). בישראל מקורו של הליך הפרה-רולינג בתחום המיסים, אך מאז שנות ה-2000 הוא הפך נפוץ גם בתחומים נוספים ובהם הגבלים עסקיים וכן בתחום ניירות הערך בו עסקינן. בחלק מן התחומים שבהם נעשה שימוש בהליך הפרה-רולינג הוא אף זכה להסדרה בחקיקה, וזאת בניגוד לפרקטיקה שנהגה בעבר ולפיה התנהל הליך זה ללא עיגון חוקי המסדיר אותו. כך, בתיקון 147 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] חוקק פרק חדש המסמיך את שלטונות המס, לבקשת נישום, ליתן "החלטת מיסוי" הנוגעת לחבות המס שלו (לסקירה בנושא, ראו: עניין אלוני, בפסקאות 9-8), וסעיף 43א לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 מסמיך אף הוא את הממונה על ההגבלים העסקיים ליתן "חוות דעת מקדמיות". לעומת זאת, ואף שהפרקטיקה של פרה-רולינג נוהגת גם בתחום ניירות הערך - ויעיד המקרה שבפנינו - טרם נקבעה בחקיקה הוראה המסדירה את ההליך בתחום זה (ראו: ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] בפסקה 553 (12.1.2016)). זאת אף שעוד ביום 4.12.2003 פורסמה החלטת סגל הרשות בדבר כוונת הרשות "להרחיב באופן משמעותי את ההסדר שבמסגרתו יוכלו החברות לקבל הנחיה מקדמית (פרה-רולינג) של סגל הרשות בנושאים שונים". עם זאת, לאחר אותה החלטה התקינה הרשות, כפי שכבר הוזכר לעיל, נוהל המסדיר היבטים שונים בהליך זה (ראו: רשות ניירות ערך נוהל פנייה מקדמית לרשות ניירות ערך (עדכני ליום 30.6.2008) ולהלן: נוהל הרשות; כן ראו: לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך – חובת הגילוי 95 (2009)). נוהל הרשות מתייחס לשני סוגים עיקריים של פניות מקדמיות: פניה לקבלת הנחייה מהרשות לגבי ביצוע פעולה עתידית, ופניה בבקשה לקבל No-Action Letterשהינו אישור לכך שהרשות לא תנקוט בפעולת אכיפה עתידית בנסיבות המתוארות בבקשה. פניית המשפחות בענייננו יש בה, כך נראה, שילוב של שני סוגי הפניות המקדמיות הללו. לא למותר לציין כי הליכים של פנייה מקדמית לרשות לניירות ערך מוכרים גם בארה"ב (אל ה-SEC – Security Exchange Committee) עוד משנות ה-30 של המאה הקודמת והן כוללות בעיקרן בקשות לקבלת No-Action Letter וכן פניות שעניינן פרשנות של נורמה משפטית בהקשר ספציפי (ראו:Donna M. Nagy, Judicial Reliance on Regulatory Interpretations in SEC No-Action Letters: Current Problems and a Proposed Framework, 83 Cornel L-Rev 921, 937-938 (1997) (להלן: נאגי); Thomas L. Hazen, The law of Securities Regulation 18 (3th ed., 1996) (להלן: הייזן)).
- מהו מעמדו של הליך הפרה-רולינג המתקיים ברשות הישראלית לניירות ערך? וביתר פירוט, האם פונה שפעל בהתאם למענה שקיבל במסגרת הליך כזה מוחזק כמי שפעל "בתחום הרשאה חוקית" וזכאי להגנת הפטור מאחריות הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין? שאלות אלה טרם זכו לליבון מעמיק בפסיקתנו. בארה"ב הגישה הנוהגת היא כי המענה הניתן על ידי ה-SEC לפנייה מקדמית אין בו כדי לחסן את הפונה מפני תביעה אזרחית על ידי צד שלישי ולא ניתן להסתמך עליו בביצוע עסקאות עוקבות, הנגזרות מהפנייה. במילים אחרות, תוקפו של המענה מוגבל ליחסים שבין ה- SEC והפונה ובקשר לאותה הפניה בלבד (נאגי, בעמ' 942; הייזן, בעמ' 19-18). נראה כי גם בישראל הגישה העקרונית דומה. כך, מענה שניתן על ידי רשות בהליך של פרה-רולינג משקף ככלל את עמדתה המקצועית-המקדמית בעניין הנוגע לפנייה והגם שלעיתים הוא עשוי לכבול את אותה הרשות לעמדה זו (אהרן נמדר מס הכנסה 52 (מהדורה שלישית, 2010)), אין בה כדי ליצור נורמה משפטית חדשה ואין בכוחה לשנות נורמה משפטית קיימת (ראו והשוו: ת"א (ת"א) 1792/09 מנחם נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 28 (4.4.2011)). דברים ברוח זו נכללו במסמך הנוגע לעמדות של סגל הרשות לניירות ערך בנושאים שונים מיום 14.2.2008, אשר פורסם באתר האינטרנט שלה המתייחס, בין היתר, להליך הפרה-רולינג ולכך שעמדות הניתנות על ידי הרשות במענה לפניות בהליך זה אין להן תוקף משפטי מחייב והן "בבחינת תיאור עמדות הגוף המקצועי המופקד על התחום ולא מעבר לכך". ובמילים אחרות, לעמדת הרשות הניתנת במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג מעמד מוגבל המצומצם למישור היחסים שבין הפונה הקונקרטי ובין הרשות ואף זאת אך ורק ביחס לסוגיה הקונקרטית שבה עוסקת הפנייה. מכאן נובע כי בדומה לגישה האמריקאית, עמדה שמביע סגל הרשות במענה לפנייה בהליך של פרה-רולינג אין לה מעמד של אישור או הרשאה חוקית לפעולה שמבקש הפונה לבצע וממילא אין כוחה יפה כלפי כולי עלמא, ובכלל זה כלפי הניזוקים מפעולה או מחדל שמחליט הפונה לנקוט בעקבות אותו המענה. זאת ועוד – לנוכח האמירות המפורשות של הרשות באשר למעמדן המוגבל של עמדות סגל הרשות בהקשר זה, נראה כי לא רק שאין מדובר בהתנהגות המצויה "בתחום הרשאה חוקית", לעניין הוראת הסיפא של סעיף 6 לפקודת הנזיקין, המזיק אף אינו יכול להיחשב כמי שפעל ב"אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית". בכך שונה עמדת סגל הרשות הניתנת במסגרת הליך של פרה-רולינג מאישור מפורש הניתן על ידי הרגולטור במסגרת חובה המוטלת עליו, למשל כמפקח על הביטוח, לאשר תנאים של פוליסה (עניין דיקלה), או מפיקוח צמוד והנחיות אקטיביות וכתובות הניתנות על ידי הרגולטור בעניינים שעליהם הוא מופקד (עניין קול ברמה).
- מסקנה זו לעניין מעמדו הנורמטיבי של מענה בהליך של פרה-רולינג הניתן על ידי סגל הרשות, כבענייננו, יש לה משנה תוקף בנסיבות המקרה שלפנינו וזאת משני טעמים:
א. בסעיף 3 של נוהל הרשות בעמוד 3 נקבע כי בתגובה לפניה מקדמית תתקבל "החלטת סגל הרשות לגבי הסוגיה שהועלתה בפניה המקדמית והעברת תשובה בכתב הכוללת את החלטת סגל הרשות" (ההדגשה אינה במקור – א.ח). בניגוד גמור להוראה זו, נמנעה הרשות ממתן תשובה בכתב לפניית המשפחות בענייננו והסתפקה במתן מענה בעל פה, כפי העולה מסעיף 2 למזכר (מוצג 3 למוצגי המשפחות). אם לא די בכך - המענה בעל פה המתואר באותו המזכר אף הוא מסויג ביותר ולפיו "הרשות לא תביע עמדה לגביו ו/או תשלח תגובה כלשהיא לחברה בעקבות פרסום הדיווח המיידי".