ב. המזיק הפוטנציאלי המבקש לבוא בגדר הוראת הפטור שבסעיף 6 לפקודת הנזיקין הוא דלק אשר, כזכור, לא נטלה חלק במגעים שהתקיימו בין המשפחות לרשות בהליך הפרה-רולינג ולא הייתה מעורבת בהם באופן כלשהו, על פי העדויות שהוצגו מטעמה. כך, הצהיר ברטפלד, מנכ"ל דלק דאז, כי:
"קבוצת דלק לא הייתה מעורבת, בשום צורה, בהליכי הבדיקה שבסופם דווח על החזקתם ביחד של בני משפחת כהן במניות החברה [הכוונה למשפחות כהן ותדמור – א.ח.]. באותה עת, האפשרות שתבוצע עסקה להעברת השליטה לקבוצת דלק לא עמדה על הפרק" (סעיף 48 לתצהיר ברטפלד, מע/38).
משהפונה הישיר אל הרשות בהליך הפרה-רולינג אינו יכול ליהנות מהגנת הפטור הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין בשל הטעמים שפירטנו, מקל וחומר שאין מקום להחיל הגנה זו על צד מרוחק עוד יותר אשר כלל לא היה מעורב באותו הליך.
סיכום ביניים – ההגנה הקבועה סעיף 6 לפקודת הנזיקין אין בה כדי לפטור את דלק מן העוולה הנזיקית הקבועה בסעיף 333(ג) לחוק החברות והמיוחסת לה על ידי המערערים בשל אי פרסום הצעת רכש מיוחדת.
האם יש לקבל את הבקשה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט
- כפי שצוין לעיל, אישר בית המשפט המחוזי למערערים לנהל נגד המשפחות תובענה ייצוגית בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בקובעו כי קיימת אפשרות סבירה שייפסק כי המשפחות התעשרו שלא כדין על חשבון יתר בעלי המניות בחברה משום שבהיעדר פרסום של הצעת רכש מיוחדת, שולמה מלוא התמורה עבור המניות לידיהן, לרבות עבור פרמיית השליטה.
המשפחות טוענות כי לא היה מקום לקבל את הבקשה בעילה זו. לטענתן שגה בית המשפט קמא בקובעו מחד גיסא כי הן הסתמכו כנדרש על עמדת הרשות, ומאידך גיסא כי פעלו ש"לא על פי זכות שבדין" כפי הנדרש בסעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט. עוד נטען כי מכל מקום הן לא קיבלו בגין מכירת המניות כל תמורה עודפת ועל כן לא התקיים במקרה דנן גם יסוד ההתעשרות. את טענתן זו מבססות המשפחות בעיקר על חוו"ד פרלמן ועל תצהירו של ברטפלד.
בשונה מבית המשפט קמא, הגעתי אל המסקנה כי לא חלה על המשפחות החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת בגין דיווח אוגוסט. כמו כן אני סבורה, ואף זאת בשונה מבית המשפט קמא, כי הגנת הפטור הקבועה בסעיף 6 לפקודת הנזיקין אינה יכולה לחול על המשפחות אפילו ניתן היה לייחס להן חובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת כאמור. ממילא, הסתירה שעליה מלינות המשפחות בהקשר זה אינה רלבנטית עוד. במאמר מוסגר יצוין כי טענה זו מעוררת קושי עיוני בשל ההבחנה הקיימת בין המישור הנזיקי ובין דיני עשיית עושר ולא במשפט (השוו: פרידמן ושפירא בר אור דיני עשיית עושר בעמ' 147-143; תורת הנזיקין הכללית, בעמ' 24-16). מכל מקום, השאלה הרלבנטית לענייננו והנוגעת לעילה של עשיית עושר ולא במשפט היא - האם התנהלותן של המשפחות אשר הובילה לכך שפרמיית השליטה ששילמה דלק תגיע לידיהן, הייתה כדין אם לאו. לכאורה, נראה כי דיווח אוגוסט אשר בעטיו נמנעה דלק מלפרסם הצעת רכש מיוחדת והעבירה את פרמיית השליטה למשפחות, נעשה שלא כדין. הוא התיימר להציג את המשפחות כמי שמחזיקות יחד במניות החברה באופן היוצר שליטה שלהן בה, וזאת בניגוד מוחלט לדיווחים קודמים של החברה ובהיעדר כל הסכם מתאים בהקשר זה, כנדרש על פי חוק ניירות ערך. בנסיבות אלו, יש אפשרות סבירה שייקבע כי פרמיית השליטה ששילמה דלק למשפחות נתקבלה על ידן שלא כדין.