למען שלמות התמונה יצוין כבר עתה, בחריגה מהתיאור הכרונולוגי של השתלשלות הדברים, כי במסגרת הליך הבקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגש על ידי המערערים כשנה לאחר פרסום דיווח אוגוסט, הגישו המשפחות "הודעת הבהרה" בה צוין כי בפגישה שקיימו המשפחות עם נציגי הרשות (מע/63) באותו שלב, הבהירה להן הרשות כי "על אף החלטת סגל הרשות לא להתערב בהחלטתם לדווח על המשיבים 4-1 כמחזיקים יחד במניות ובשליטה בחברה מקדמת דנא הם חשופים לפעולות אכיפה בשל טענה להפרת חובת הדיווח בנוגע לדיווחים שניתנו בעבר בהקשר זה", וכי אין בהימנעותה של הרשות מהטלת עיצומים כספיים על החברה משום חזרה מעמדתה זו.
- כשלושה חודשים לאחר דיווח אוגוסט דיווחה החברה לראשונה כי משפחות כהן ותדמור בוחנות אפשרות למכור את מלוא אחזקותיהן בחברה (דיווח מיידי מיום 8.11.2011, מע/8), וביום 30.11.2011 נחתם הסכם למכירת מלוא אחזקותיהם של משפחות כהן ותדמור בחברה לדלק תמורת סכום כולל של 283 מיליון ש"ח (להלן: הסכם רכישת המניות). העסקה שיקפה ערך של 84.57 ש"ח למניית החברה, שנסחרה באותו יום בבורסה בשער של 54.87 ש"ח. בד בבד עם חתימת הסכם רכישת המניות נחתם בין הצדדים מסמך נלווה (להלן: המסמך הנלווה, מע/40), שכותרתו "החזקה ביחד ושאלת קיומם של בעלי שליטה בכהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ". במסמך זה נכללו, בין היתר, ההצהרות וההסכמות הבאות:
- הדיווח המיידי שפרסמה החברה ביום 29 באוגוסט 2011 [...] – נעשה בתיאום עם רשות ניירות ערך.
[...]
- על אף האמור לעיל, מובהר כי הסוגיה טרם נדונה בבית המשפט ואין ודאות כי אם יעמוד הנושא לדיון משפטי תהיה מסקנת הדיון זהה לזו אשר אליה הגענו אנו ובאי כוחנו.
- עוד מובהר כי הגם שאנו תומכים במסקנות כפי שהובאו בחוות דעתם של באי כוחנו מיום 24 באוגוסט 2011 ובדיווח, והגם שהחברה אימצה את המסקנות כאמור, אין אנו אחראים כלפיכם או מי מטעמכם בנוגע למסקנות המשפטיות (להבדיל מהמסכת העובדתית) המובאות במכתב על צרופותיו, והשלכותיהן על העסקה מושא הסכם המכירה. מובהר כי שום דבר בהסכם המכירה לא יתפרש בניגוד לאמור בסעיף זה לעיל.
המסמך הנלווה לא נכלל בדיווח המיידי מיום 1.12.2011 שפרסמה החברה על אודות הסכם רכישת המניות.
- המערערים שהינם, כאמור, בעלי מניות מקרב הציבור בחברה הגישו ביום 2.9.2012 בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשפחות ונגד דלק והחברה, בה טענו כי דלק הפרה את החובה המוטלת עליה בסעיף 328(א) לחוק החברות לפרסם הצעת רכש מיוחדת, וכי על פי סעיף 333(ג) לחוק החברות אי פרסום הצעת רכש מיוחדת מהווה עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). המערערים הוסיפו וטענו כי התנהלותן של המשפחות, בין היתר, בכך שפרסמו דיווח מטעה (דיווח אוגוסט) בדבר החזקה יחד של המשפחות, כביכול, במניות החברה הובילה לכך שפרמיית השליטה בגין רכישת המניות על ידי דלק שולמה להן בלבד בעוד שאילו היו המשפחות נוהגות כחוק, הייתה פרמיה זו משתלמת, למצער בחלקה, ליתר בעלי המניות בחברה ובכללם בעלי המניות מקרב הציבור. על כן, כך נטען, התנהלותן הביאה לכך שהמשפחות התעשרו שלא כדין על חשבון יתר בעלי המניות כמשמעות הדבר בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר ולא במשפט). טענתם המרכזית של המערערים בהקשר זה הייתה כי בניגוד לנטען בדיווח אוגוסט, המשפחות לא החזיקו יחד במניות החברה ולא שלטו בה מקדמת דנא, מאחר שהחזקה משותפת כזו חייבת להיות מעוגנת בהסכם ואילו המשפחות עצמן הודו במסגרת אותו הדיווח כי מעולם לא התקשרו ביניהן בהסכם כאמור. משכך טענו המערערים כי במועד כריתתו של הסכם רכישת המניות לא היה בחברה בעל מניות שהחזיק 45% ממניותיה. על כן היה על דלק לפרסם הצעת רכש מיוחדת בהתאם להוראת סעיף 328(א) לחוק החברות ומשהופרה חובה זו על ידי דלק, כך נטען בבקשה, נמנעה מבעלי מניות מקרב הציבור האפשרות להתנגד לעסקה והתאפשר למשפחות לנכס לעצמן את מלוא פרמיית השליטה. לחלופין נטען בבקשה כי אם ייקבע שמשפחות כהן ותדמור החזיקו ביחד במניות החברה ושלטו בה מקדמת דנא, כאמור בדיווח אוגוסט, כי אז עליהן לפצות את ציבור המשקיעים בגין הנזק שנגרם לו בעקבות פרסום דיווחים מטעים לאורך השנים שקדמו לאותו הדיווח בהם דווח כי אין בחברה בעל שליטה. עוד נטען כי התנהלותן המטעה של החברה והמשפחות לאורך השנים בהקשר זה עולה כדי עוולת תרמית. להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי בשלב מסוים הסכימה הרשות לממן את בקשת האישור אך זאת באשר לעילות התביעה החלופיות שנטענו בה בלבד.