יובהר כי השאלות הנוגעות לכללי בררת הדין ייבחנו בהתאם לכללים אלה בדין הישראלי. לא נדרשתי לשאלה מהם כללי בררת הדין באנגליה, ומה יקבע בית-המשפט האנגלי בשאלת הדין החל - הן ביחס לטענות החוזיות הנוגעות להצעת ההשקעה והן ביחס לטענות האחרות שעשויות לעלות לדיון בפניו.
כללי בררת הדין ביחס לעילות החוזיות - הדין החל על-פי הצעת ההשקעה ואיגרת החוב
- מערכת היחסים בין מחזיקי אגרות-החוב (הם חברי הקבוצה אותה מבקשים המבקשים לייצג) לבין החברה היא קודם כל מערכת יחסים חוזית. כללי ברירת הדין הישראלים קובעים כי ברירת הדין בדיני חוזים תיבחן בראש ובראשונה על-פי מבחן 'הסכמת הצדדים', כלומר הדין שהצדדים הסכימו לנהוג על-פיו. בהעדר הסכמה כזאת, ברירת הדין תקבע בהתאם למבחן 'מירב הזיקות' (ר' בג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, סב(3) 264 (2007), פסקה 18 לחוות-דעתו של כבוד הש' ריבלין).
- מהי "הסכמת הצדדים" במקרה דנן? ההשקעה בחברה באמצעות איגרות-חוב נעשתה בהסתמך על מסמך הצעת ההשקעה, הכולל הסכמות שונות בין החברה לבין מחזיקי אגרות-החוב שהשקיעו בה. סעיף 3.9 להצעת ההשקעה התייחס לנושא ברירת הדין וקבע כי -
"By completing an Application Form, you as the applicant(s):... agree that all applications, acceptances of applications and contracts resulting from them under the Placing shall be governed by and construed in accordance with English law and that you submit to the jurisdiction of the English courts and agree that nothing shall limit the right of the Company to bring any action, suit or proceedings arising out of or in connection with any such application, acceptances of application or contracts in any manner permitted by law or in any court of competent jurisdiction"
(ההדגשה שלי – ר.ר)
לגישתם של המשיבים, סעיף 3.9 הנ"ל להצעת ההשקעה מהווה תניית ברירת דין, בה הוסכם כי הדין שיסדיר את היחסים המשפטיים בין הצדדים יהיה הדין האנגלי.
- יוער כי סעיף 3.9 להצעת ההשקעה אינו עוסק רק בברירת הדין, אלא הוא מהווה גם תניית שיפוט הקובעת את סמכות בתי המשפט באנגליה לדון בתביעות המשקיעים, תוך קביעה כי בניגוד למשקיעים – החברה תהיה זכאית לתבוע בכל בית-משפט בכל פורום. המבקשים טענו בהקשר זה בבקשת האישור כי תניית השיפוט (שאיננה חלה באופן הדדי על החברה ועל המשקיעים) אינה "תנייה ייחודית". יוער למעלה מן הצורך כי ההלכה הפסוקה קבעה ביחס לתניה דומה כי יש לה תוקף כתניית שיפוט ייחודית, גם אם היא איננה הדדית. כך, בבר"ע (ירושלים) 5069/93 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' שרה מזרחי (30.01.1994) התייחס בית-המשפט העליון (כב' השופט ת' אור) לתנייה בה נקבע מקום שיפוט ייחודי עבור לקוחות של בנק, כאשר נקבע בהסכם כי הבנק רשאי לנקוט נגד הלקוחות הליכים בכל בית-משפט מוסמך. בית-המשפט העליון קבע כי רק לבנק ניתנה האפשרות לתבוע במקום בו הוא יבחר, בעוד שהלקוח היה רשאי בהתאם להסכם לתבוע רק במקום הסמכות המוסכם.
- ככלל, קיומה של תניית שיפוט אינו שולל את סמכותו של בית-משפט בארץ, ובית-המשפט מוסמך לדון בתביעה חרף קיומה של תניית שיפוט. למרות זאת, המדיניות הנוהגת היא לכבד תניות מסוג זה בהיותן חלק מההסכמה חוזית בין הצדדים, שככלל בית-המשפט לא ייתן יד להפרתה (ר' עניין אלביט, לעיל). גם בהנחה שתניית השיפוט דנן אינה ייחודית (ובבקשה לסילוק על הסף לא נטען כי מדובר בתניית שיפוט ייחודית), אני סבורה כי יש בקיומה של תניית השיפוט בס' 3.9 הנ"ל כדי להוות אינדיקציה נוספת לזיקה של הסכסוך לאנגליה ולציפיות הצדדים ביחס למקום השיפוט.
- המבקשים טענו מנגד כי מסעיפים 4 ו-6 להצעת ההשקעה ניתן ללמוד כי הדין החל הוא דווקא הדין הישראלי. הם אף ציינו כי נוסחם המלא של סעיפים אלה מעיד על כך כי להצעת ההשקעה יש תוקף גם מחוץ לאנגליה, ובפרט בישראל.
- לגישת המבקשים, מטרתן של ההסכמות נושא סעיף 6 להצעת ההשקעה היתה להבטיח כי הצעת ההשקעה תעמוד בהוראות חוק ניירות-ערך הישראלי (חוק ניירות-ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק ניירות-ערך")) ביחס לחריגים לחובת פרסום התשקיף לפי הוראת סעיף 15 –
"This document should not be copied or distributed by any means including electronic transmission to persons with addresses in Israel, and the offer of Secured Loan Note in not being made in or into Israel and will not be capable of acceptance in Israel, except to certain persons referred to in Section 15A(b)(1) of the Securities Law… Should a person receive this document in Israel… this document does not constitute an offer to him/her… An application Form… appearing to the Company to have been sent from Israel will not constitute a valid Application Form..."