כלומר, הצעה של ניירות-ערך למשקיעים מוסדיים ומתוחכמים המפורטים בתוספת הראשונה, ולהם בלבד, מחריגה את תחולתו של חוק ניירות-ערך. ביחס למשקיעים אחרים, חלה הוראת סעיף 6 להצעת ההשקעה, שלפיה משקיעים ישראלים כאלה לא יוכלו לקבל את הצעת ההשקעה כלל. לכן, המסקנה ממכלול סעיפי הצעת ההשקעה שפורטו לעיל היא כי ההסכמה בין הצדדים נועדה להחריג את תחולת הדין הישראלי (וכל דין אחר שאינו הדין האנגלי) על הצעת ההשקעה.
- הבקשה לאישור הוגשה כאמור בקשר עם הצעת ההשקעה, וטענותיהם העיקריות של המבקשים במסגרתה נוגעות להפרה נטענת של הצעה זו ולהטעיה במסגרתה. מאחר שהדין החל על הצעת ההשקעה הוא הדין האנגלי, הרי שההפרות הנטענות של ההסכם נושא הצעת ההשקעה ייבחנו בהתאם להוראת הדין האנגלי. כאמור לנושא זה יש השלכה משמעותית ביחס לפורום הנאות לדיון בתובענה בבחינת שאלת מרב הזיקות.
העילות מכוח חוק החברות - האם ישנן הוראות בדין הישראלי שהצדדים אינם יכולים להתנות עליהן בהסכמה?
- המבקשים טענו כי אין די בכך שכללי ברירת הדין והסכמת הצדדים מכוונים ליישום הדין האנגלי על מערכת היחסים ההסכמית בין הצדדים. לגישתם, מאחר שהחברה התאגדה במדינת ישראל, חלות עליה הוראות חוק החברות, ובכלל זה גם הוראות קוגנטיות בחוק זה שעליהן לא ניתן להתנות.
המבקשים הפנו בהקשר זה לפסיקה זרה בה נקבע כי יש להחיל את דין מקום ההתאגדות של החברה גם כאשר קיימת תניית בררת דין (ר' 650936/11 OM Investments v. E.S.P. Das (N.Y. Co. May 16, 2012)). כך עולה גם ממאמרם של המלומדים Hall ו-Smith (Thomas J. Hall & George Bundy Smith, The Enforceability of Choice of Law Provisions, 249 New York L. J. 75 (2013)). המבקשים ציינו כי ישנם תחומים בדיני החברות בהם גם כאשר ישנה תניית שיפוט, בית-המשפט לא יכבד אותה ביחס לכלל ההיבטים של הסכסוך.
- מנגד, לטענת המשיבים, קבלת עמדת המבקשים משמעה כי בכל אירוע בו מעורבת חברה המאוגדת בישראל, ניתן יהיה לתבוע לפי הדין הישראלי. לכך הוסיפו המשיבים כי מרבית המקורות אליהם מפנים המבקשים, קובעים כי מקום ההתאגדות הוא קריטריון לנאותות הפורום רק בתובענות העוסקות בהתנהלותן של חברות במישור דיני התאגידים, קרי תביעות הנוגעות בעיקר להתנהלות הפנימית של החברה. בהקשר זה ציינו המשיבים כי המבקשים מנסים, במסגרת התשובה לבקשת הסילוק, לשנות בדיעבד את בקשת האישור ולהתאימה כך שיתאפשר דיון בעניינה בפורום הישראלי. הם מנסים במסגרת זו לשים את הדגש על התנהלותה הפנימית של החברה והממשל התאגידי בה, בעוד שבקשת האישור נסובה בעיקרה סביב הנפקת איגרות-החוב למשקיעים.
- כפי שציינתי לעיל, אני סבורה כי עילת התביעה העיקרית במסגרת בקשת האישור אכן נוגעת להצעת ההשקעה, שהדין החל לגביה הוא הדין האנגלי. יחד עם זאת נתייחס להלן לטענות הצדדים הנוגעים לדין החל על ההתנהלות הפנימית של החברה, ולשאלה האם הדין הזה הוא דין שונה מהדין שהצדדים הסכימו להחיל על מערכת היחסים החוזית ביניהם.