כדי לבחון את טענות הצדדים בהקשר זה, יש להתייחס לשתי שאלות – הראשונה היא האם דין מקום ההתאגדות הוא אכן הדין החל על תאגיד במסגרת כללי בררת הדין במשפט הישראלי; והשנייה – האם ומתי יכול התאגיד לסטות מהדין החל עליו בהתייחס לכללים הנוגעים להתנהלותו הפנימית.
הדין החל על תאגיד
- החברה התאגדה בישראל לפי דיני מדינת ישראל. המבקשים טענו כאמור כי ככזו חל עליה חוק החברות הישראלי. בספרה של המלומדת ס' וסרשטיין-פסברג (משפט בין-לאומי פרטי 1249 (2013), להלן: "וסרשטיין-פסברג") נקבע כי "ככל שהמשפט הישראלי עסק בשאלה זו, הוא הביע העדפה למקום ההתאגדות בהתאם למסורת האנגלית שהשפיעה על המשפט הישראלי בכלל ועל דיני התאגידים בפרט".
יחד עם זאת, וסרשטיין-פסברג מציינת גם את האפשרות כי הדין שיחול על התאגיד לא יהיה דין מקום היווסדו, אלא דווקא דין מרכז הניהול של התאגיד. וסרשטיין-פסברג מציינת בהקשר זה (בעמ' 1269) את השיקולים התומכים בכל אחת מהאפשרויות הללו –
"העדפתו של דין מרכז הניהול של התאגיד כדין שיחול מבוססת במידה רבה על האינטרסים הרגולטוריים של המדינה שבה פועל התאגיד ועל התפיסה שצדדים שלישיים שבאים אתו במגע רשאים לסמוך כך שהתאגיד כפוף לדינה של מדינה זו. לשיקול זה מצטרף שיקול אחר, המתמקד בהשפעה של כלל בררת הדין על דיני התאגידים המהותיים. כנגד הכלל שמפנה לדין מקום ההתאגדות טוענים כי הוא יוצר תחרות לא ראויה בין המדינות; מאחר שההתאגדות במדינה מוסיפה להכנסותיה, הניסיון למשוך אליה מתאגדים עלול להביא לעיצובם של דינים שמקלים מאוד בדרישות ובפיקוח על התאגיד" (תופעה מכונה race to the bottom).
אם הדין החל על תאגיד הוא דין מקום היווסדו – הרי שהדין החל על החברה דנן הוא אכן הדין הישראלי. אין זה ברור לעומת זאת מהו מקום מרכז הניהול של החברה דנן (אם כי יתכן כי גם יישומו של מבחן זה מוביל לישראל).
מתי יכולה חברה לסטות מהדין החל עליה?
- גם אם נניח כי מקום מרכז הניהול של החברה דנן הוא בישראל, הרי שיש לבחון את השאלה האם יכולה היתה החברה באמצעות תניית השיפוט לסטות מהדין הישראלי החל עליה. וסרשטיין-פסברג מתייחסת לשאלה זו כאשר לגישתה "גם בתאגידים מוצדק לסטות מדין מקום ההתאגדות כאשר אילולא בחירת הצדדים, היה דין 'חוזה ההתאגדות' מזוהה כדין אחר, והבחירה בדין מקום ההתאגדות מצטיירת כעקיפה של דין החוזה הטבעי או האובייקטיבי המתערב התערבות לגיטימית ברצונם של המתאגדים" (שם, עמ' 1288).