- בניגוד לעמדת המבקשים, טענו המשיבים כי יש לפרש את המונח "הציבור" בסיפא להגדרה זו כמתייחס באופן בלעדי לציבור בישראל. זאת לאור ההבחנה בין ההתייחסות להחזקה של איגרות-החוב על-ידי ה"ציבור" סתם, לבין הצעת אגרות-החוב לציבור מחוץ לישראל. קבלת פרשנות המשיבים מביאה אם כן למסקנה כי החברה דנן – שאיגרות-החוב שלה מוחזקות רק על-ידי הציבור מחוץ לישראל ולא על-ידי הציבור בישראל, איננה "חברת איגרות-חוב" בהתאם להגדרה בחוק החברות.
המשיבים הוסיפו וטענו כי שטרי החוב של החברה לא הוצעו כלל ל"ציבור" לפי תשקיף – החברה כלל לא פרסמה תשקיף ולגישתם תשקיף כזה לא נדרש. מסמך הצעת ההשקעה מבהיר מפורשות כי מדובר בהצעה פרטית ולא בהצעה לציבור. עוד טענו המשיבים כי לפי הדין האנגלי, מסמכי ההצעה אינם הצעה לציבור והדין האנגלי פטר את החברה מפרסום תשקיף.
- בשלב דיוני זה ולצורך בחינת שאלת נאותות הפורום אין הכרח לבחון לגופן ולהכריע בכל הטענות המהותיות של הצדדים. אין לכן הכרח לקבוע מסמרות בשאלת הפרשנות הנכונה של המונח "חברת איגרות-חוב", והאם הוא חל גם על חברה שכל אגרות-החוב שלה הונפקו לציבור מחוץ לישראל. די בכך שייקבע כי קיים ספק בנוגע להיותה של החברה דנן שציבור המחזיקים שלה כולל רק ציבור מחוץ לישראל, "חברת איגרות-חוב" בהתאם לחוק החברות.
- שנית, קיים קושי נוסף בהתייחס לעילת התביעה הנוגעת להיותה של החברה "חברת איגרות-חוב". זאת משום שהקשר הסיבתי בין ההפרות הנטענות של החובות החלות על חברת אגרות-חוב לבין הנזקים שנגרמו למבקשים, הוא בעייתי ואינו מובהק כלל. כך, השאלה מה היה קורה אילו היתה החברה פועלת כ"חברת אגרות-חוב" בהתאם לחוק הישראלי תוך החלת המנגנונים הנדרשים ממנה בהקשר זה, והאם היה בכך כדי למנוע את התרמית לה טוענים המבקשים, היא שאלה מורכבת. מבלי לקבוע מסמרות בנושא זה, ניתן לציין כי יהיה למבקשים קושי להוכיח כי החלת מנגנונים אלה היתה מונעת את התרמית הנטענת ואת הנזקים שנגרמו להם לשיטתם. יש לקחת בחשבון גם ענין זה בבחינת השאלה מהו הפורום הנאות לדיון בבקשת האישור.
- סיכום ביניים – הטענות המבוססות על היותה של החברה "חברת אגרות-חוב" הן טענות בעייתיות, הן מבחינת הגדרתה של החברה דנן כחברת אגרות-חוב לפי חוק החברות, והן בבחינת הטענות לגופן.
הפרת חובת האמונים של המשיבים –
- העילה של הפרת חובת אמונים של נושאי המשרה אליה התייחסו המבקשים מבוססת לגישתם על הוראת סעיף 254 לחוק החברות. לגישת המבקשים, היו המשיבים (קרי נושאי המשרה בחברה) במצב של ניגוד עניינים; הם גייסו כספים ממחזיקי אגרות-חוב חדשים, כאשר הם ידעו שהחברה מפרה את הסכם אגרות-החוב; הם מינו את מר מזרחי לנאמן חרף העובדה כי הוא היה במצב של ניגוד עניינים; הם נתנו יד לתשלומים לחברות אחרות בקבוצה בניגוד להסכם איגרות-החוב כאשר החברה היא חדלת פירעון; הם אישרו את עסקת העברת הפעילות ואת עסקת רכישת המכונות (כפי שאלה מפורטים בבקשת האישור); והם נתנו יד ללחץ בלתי הוגן להמרת חוב מחזיקי איגרות-החוב להון מניות כשהחברה היתה חדלת-פירעון ולא היה סיכוי להחזר הכספים המגיעים למחזיקים.