אולם, יש לציין בהקשר זה סעיף 254 לחוק החברות עליו מתבססים המבקשים, קובע כי נושא משרה (כמו המשיבים) חב בחובת אמונים לחברה. לכן, הפרה של חובת האמון מקנה קודם כל עילת תביעה של החברה כלפי נושאי המשרה שלה. במקרה דנן, הבקשה היא כאמור בקשה לאישור תביעה ייצוגית של מחזיקי איגרות-חוב בחברה. אין זו בקשה של החברה ביחס להפרה הנטענת של חובות האמון כלפיה. אין זו גם בקשה לאישור תביעה של בעלי-מניות בחברה ביחס להפרה הנטענת של חובת האמון. לכן, ספק אם הוראת ס' 254 תוכל לסייע למבקשים בבקשת האישור שלהם.
סיכום ביניים – ישנו קושי גם ביחס לעילת התביעה הנוגעת להפרת חובת האמון.
הפרת חובת הגינות על-ידי דיגיטק והולדינגס –
- המבקשים טענו כי דיג'יטק והולדינגס הפרו את חובת ההגינות שלהן בכך שהן גרמו לחברה להפר את הסכם איגרת החוב ולבצע את העוולות המפורטות לעיל ולהלן.
המבקשים הפנו בהקשר זה לסעיף 193 לחוק החברות. הסעיף קובע רשימה של גורמים שחלה עליהם חובה לפעול בהגינות כלפי החברה. מטעמים דומים לאלה שפורטו לעיל, ספק אם יש בסעיף זה כדי לסייע בבקשה לאישור תביעה ייצוגית המוגשת על יד מחזיקי אגרות-החוב בחברה. הקושי הקיים ביחס לטענה הנוגעת להפרת חובת האמון של נושאי המשרה, חל אם כן גם ביחס לעילה זו.
הפרת חובת זהירות של נושאי משרה –
- מעבר לעילות האלה, טענו המבקשים לעילות של רשלנות של נושאי המשרה אשר לא פעלו כפי שדירקטורים סבירים היו צריכים לפעול. המבקשים הפנו בהקשר זה לסעיף 252 לחוק החברות. הסעיף קובע כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות...". כפי שהובהר לעיל, יישומו של סעיף זה בבקשה לאישור תביעה ייצוגית שאינה מוגשת בשם החברה אלא בשמם של מחזיקי אגרות-חוב שלה, הוא בעייתי.
יצוין כי בנוגע לחובה האפשרית של נושאי המשרה כלפי נושי החברה (ולא רק כלפי החברה), הפנו המבקשים לספרה של וסרשטיין-פסברג, שם צוין כי "גם דירקטורים עשויים להיתבע באופן אישי בגין הפרת חובות שהם חייבים לתאגיד, לבעלי המניות או לנושים... אף נושים עשויים לתבוע דירקטורים על הפרת חובת אמון או הפרת חובת זהירות שחייבים להם" (עמ' 1251). אני סבורה כי אין די בדברים אלה, המבוססים על הדין האנגלי (שם, הערת שוליים 41), כדי לקבוע כי בהתאם לדין הישראלי חבים נושאי משרה בחברה בחובות אמון וזהירות כלפי מחזיקי אגרות-חוב בה מכוח הסעיפים אליהם הפנו המבקשים בבקשת האישור.