בהמשך עדותו (בעמ' 143 לפרוט') ניסה להסביר מדוע חברות חו"ל אינן נזכרות בהסכם הקצאת המניות, ולפיה בעת שנחתם הסכם הקצאת המניות לא היו קיימות החברות האחרות, ואלו הוקמו ונוספו מאוחר יותר –אז החלו להילקח בחשבון בעת קביעת הדיבידנדים. המערער הודה כי צריך היה לעדכן את ההסכם, אך הדבר לא נעשה מעולם, למרות שבחישוב הרווחים נלקחו גם אלו בחשבון.
--- סוף עמוד 16 ---
- חישוב הדיבידנד במקרה כאמור, בו המערער כלל אינו בעל מניות בחברות שרווחיהן נלקחו בחשבון לצורך חלוקת 'דיבידנד', חורג מתקנון ההתאגדות ואף פוגע במהות סיווגו של התשלום כדיבידנד. משנזנח הקשר בין רווחיות החברות הישראליות לחלוקת הדיבידנד – שהיה אמור לאפיין את הזכות של חברה לחלק דיבידנד; ולעומת זאת, נוצר קשר של תגמול בין חלוקת דיבידנד לרווחים מאותם פרויקטים שבוצעו על-ידי העובדים הבכירים או חלקם – תגמול כזה על פניו הוא שכר עבודה.
המסקנה העולה מעדות המערער עצמו ועדותה של החשבת הגב' חנה יריב, שהדיבידנד שחולק, על-פי אופי חישובו הוא למעשה הטבה הנגזרת מתרומתם של הבכירים כעובדים לעבודת החברות האחיות.
המבחן לחלוקת רווחים - רווח על-פי כללים חשבונאים מקובלים ולא רווח בפועל:
- בנוגע לשאלה מהם "רווחים הניתנים לחלוקה" לצורך דיני המס, הרי שחלוקת ה'דיבידנד' שנעשתה על ידי החברה, נעשתה על פי המבחן הכפול בדיני החברות – מבחן הרווח על בסיס כללים חשבונאים מקובלים ומבחן יכולת הפירעון, מבלי להתחשב ברווחים בפועל שהיו לחברה, וזאת בניגוד למתחייב בדיני המס. החברה חילקה לעובדים הבכירים דיבידנדים בשווי של כ-30,000,000 ₪ בעוד שדיווחה על הפסדים שוטפים או על רווחים מזעריים. יתרה מזאת, לצורך חלוקת הדיבידנדים נדרשה החברה אף לקחת הלוואות (סע' 40-41 לתצהיר חושקובר).
חלוקת הרווחים ב- 2002 - סממן נוסף ל'הכנסת עבודה':
- בחינת חלוקת הדיבידנד האחרונה משנת 2002 ופיטוריו של המערער, מחזקות את המסקנה האמורה, לפיה מדובר בהטבות שקיבל המערער במעמדו כעובד.
המערער ביקש לטעון כי בעוד שפיטוריו היו בחודש 02/02, חלוקת הדיבידנדים הייתה ב-11/02. לטענת המערער בפער המועדים יש כדי להוכיח כי חלוקת הדיבידנדים לא הייתה קשורה למעמדו כעובד, שהרי המשיך לקבל דיבידנדים מהחברה כבעל מניות גם לאחר שהופסקה עבודתו בה.
אין לקבל הטענה.
חלוקת הדיבידנד משנת 2002 נקבעה בהסכם בין החברה לבין המערער במסגרת ההסכם שהסדיר את הפסקת עבודתו בחברה, וכהטבה נוספת בשל מעמדו כעובד.