מאידך, הייתי נמנע מלקבוע כלל גורף בעניין, נוכח כך שבהחלט ניתן להעלות על הדעת מצבים בהם 'יוזמה' מצד עובד לקיים יחסי מין עם המעביד, תהא אף היא יוזמה 'טכנית' בלבד, כגון במצב דברים בו ברור לכלל העובדים כי הדרך היחידה להימנע מפיטורין או להתקדם במקום
--- סוף עמוד 29 ---
העבודה הנה באמצעות קיום מגע מיני עם המעביד, וכי הדבר הוא בבחינת נורמת עבודה בלתי מדוברת ובה בעת – ממשית וקיימת...
היוצא מן האמור הוא, כי 'יוזמה' מצדו של עובד לקיום מגע מיני אינה אינדיקציה מוחלטת בבחינת השאלה האם מגע מיני בין מעביד לעובד יסודו בניצול מרות ביחסי עבודה, וכי על כל מקרה להיבחן על פי נסיבותיו הוא"
- בפרשת יוסף נוי נ' מדינת ישראל שלעיל, קבע בית המשפט העליון ברוב דעות, כי משיחסי המין שקיימו כל אחת משתי המתלוננות עם המערער היו פרי יוזמתן, ומשלא נמצא שקיום יחסי המין נעשו ללא הסכמתן או תוך ניצול יחסי מרות, אלא תוך רצון לקדם את ענייניהן במקום עבודתן – הרי שיש לזכות את המערער מן העבירה בה הורשע בדבר בעילה אסורה בהסכמה. זאת, משנפל ספק סביר בטענה, כי ניצל את מרותו כלפיהן.
בית המשפט העליון ראה בעובדה שהמתלוננות יזמו את המגע המיני עם המערער ככזו ששוללת את יסוד ניצול יחסי המרות. זאת, בהתחשב בנסיבות, לפיהן היו המתלוננות דמויות דומיננטיות במקום העבודה, שתרו תדיר אחר קרבתו של המערער כדי להיטיב את תנאי עבודתן ולאור העובדה שחשיפת הפרשה נעשתה בעיתוי המעורר ספק, שמא התלונה באה להרחיק ממנה חקירה פלילית כנגד אחת המתלוננות, ולחלופין כדי לפגוע במי שהתלונן על מעשיה.
- אין אני סבורה כי יש ללמוד דין שווה מן הפסיקה שלעיל למקרה שבפנינו.
ראשית, אמות המידה לבחינת התקיימותה של עבירה פלילית הינן גבוהות מאלו הקיימות במישור האזרחי. לפיכך, בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין יוסף נוי, די היה בספק סביר שנפל באשר ליסוד ניצול המרות, כדי לזכות את המערער מן העבירות הפליליות שיוחסו לו, וכלשונו של הש' לוי:
"להשקפתי, אשמת המערער בעבירה בה הורשע לא הוכחה מעבר לספק סביר, ועל כן אציע לחברי לקבל את הערעור. הטעם העיקרי למסקנתי זו הנו כי לא הוכח - במידה הנדרשת בפלילים - שהמערער קיים יחסי מין עם המתלוננת א' 'תוך ניצול מרות ביחסי עבודה'." [ההדגשה הוספה – ו.ו.ל]
--- סוף עמוד 30 ---
כפי שכבר צויין, שונה הדבר עת נבחנים יסודות העילה בדבר הטרדה מינית בהיבט האזרחי. מתלוננת בהטרדה מינית לא תידרש לעמוד בנטל הוכחה מוגבר, כי אם זהה לזה המוטל על כל תובע בתביעה אזרחית. קרי, בשאלת קיומו של ניצול יחסי המרות שבין המשיב למערערת, המבחן הנכון הוא מבחן מאזן ההסתברויות, ולא מבחן ההוכחה "מעל לכל ספק סביר".