סעיף 348 לחוק העונשין מונה שורה של מעשים פסולים המוגדרים כמעשה מגונה אסור. בית הדין האזורי בחן את נסיבות העניין לאור הוראות סעיף 348(ה) לחוק העונשין, וכך אעשה אף אני:
348(ה). "העושה מעשה מגונה באדם שמלאו לו שמונה עשרה שנים תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות, דינו – מאסר שנתיים."
--- סוף עמוד 14 ---
בעבירות אלו ביקש המחוקק למנוע מאנשים המחזיקים בכח ובסמכות כלפי אחרים מלעשות שימוש לרעה בכוח המרות ובסמכותם כלפי אלו הנמצאים בעמדת נחיתות לעומתם, הכפופים להם או התלויים בהם, לצורך קבלת טובות הנאה מיניות.
- למעשה, יש לבחון האם התקיים "מעשה מגונה", כהגדרתו בחוק, והאם נעשה המעשה "תוך ניצול מרות ביחסי עבודה".
בהתאם לפסיקה, השאלה האם בוצע מעשה מגונה תלויה בעיקר במטרה או בכוונה הסובייקטיבית שנלוותה לעשיית המעשה.[7] על אף שקיומם של יחסי מין מלאים אינם נזכרים באופן מפורש בהגדרת החוק, הרי שברור שהם נכללים בו.
לענייננו, לא היה חולק על קיומם של יחסי מין מלאים בין המערערת למשיב. אלא שהמחלוקת בין הצדדים נגעה לשאלה, האם אלו נעשו תוך ניצול יחסי מרות.
אני סבורה, כי במקרה שבפנינו התקיים יסוד "ניצול יחסי המרות". אולם, הדיון במונח זה ייעשה בהרחבה בהמשך, בפרק בו אדון במעשים המפורטים בסעיפים 3(א)(3) ו- (4) לחוק למניעת הטרדה מינית, להלן.
יצויין, כי בית המשפט העליון כבר פסק ביחס לעבירה הפלילית הקבועה בסעיף 348(ה) לחוק העונשין, כי "יש להוכיח כי הממונה היה מודע בפועל, או למצער חשד באופן מהותי, כי הכפוף לו הסכים לביצוע המעשים המיניים בו משום מרותו עליו. שאלה זו שעניינה מצבו הנפשי סובייקטיבי של המטריד בעת ביצוע המעשים, תיבחן על רקע מכלול נסיבות העניין."[8]
מבחן זה נכון היה גם ביחס למישור המשמעתי, וככל הנראה יהא נכון גם לענייננו. זאת, בכפוף למידת ההוכחה המוטלת על כתפי מתלוננת בהטרדה מינית, כפי שעוד יפורט.
--- סוף עמוד 15 ---
על כן, השאלה האם בוצעו במערערת "מעשים מגונים", תהא תלויה בקביעה, האם נעשו המעשים כלפי המערערת תוך ניצול יחסי מרות, אם לאו.
סעיפים 3(א)(3) ו- 3(א)(4) לחוק למניעת הטרדה מינית
- בנוסף לאמור לעיל, טענה המערערת בכתב תביעתה, כי המשיב ביצע בה מעשים המפורטים בסעיף 3(א)(3) ו- 3(א)(4) לחוק, תוך ניצול יחסי מרות במסגרת יחסי העבודה. אפנה לבחון את טענותיה של המערערת, וארחיב בניתוח יסודותיו של איסור ההטרדה המינית לפי סעיפים אלו.
- הטרדה מינית כוללת גם ביצוע המעשים המפורטים בסעיפים 3(א)(3) ו- 3(א) (4) לחוק, שהם הצעות חוזרות בעלות אופי מיני או התייחסויות חוזרות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו. מעשים אלו מהווים התנהגויות אשר על פי רוב הינן פסולות, אולם יאסרו רק מקום בו אותן התנהגויות אינן רצויות למתלוננת.
בגדר מקרים יבואו, למשל, התנהגויות והצעות בעלי אופי מיני הנעשים בין עובדים באותו מעמד במקום העבודה או בין עובדים אשר לא קיימים ביניהם יחסי מרות. או אז, יהא על המתלוננת להוכיח, כי בנוסף לקיומן של אותן התנהגויות חוזרות, הראתה למטריד, שאיננה מעוניינת בהצעות או בהתייחסויות שהופנו אליה מצידו.