כנגד זה ניתן לומר שהרישיון הייחודי נותן למקבלו זכות קניינית שביושר״.
בע״א 464/64 אונגר נ׳ פריס (פ״ד כ(3) 6) מרחיב הנישא אגרנט את הדיון בסוגיה אך גם הוא איננו מכריע בשאלה.
מבין השיטין נראה כי הנשיא יצא מנקודת ההנחה כי ברישיון הוענקה זכות שאיננה ניתנת לביטול באופן חד צדדי (ר׳ עמ׳ 16 ה׳) במהלך הרישיון.
הנשיא מתחקה אחד כוונתם המשוערת של הצדדים. ומנסה להסיק ממנה האם דובר ברישיון או בהעברה. כיוון שבאותו עניין בשעת עשיית ההסכם היצירה עדיין לא הושלמה, הסיק הנשיא כי בהסכם הוענקה רק זכות שביושר לגבי היצירה.
הסוגיה עלתה שוב בע״א 23/81 הרשקו נ׳ אורבך וגם הפעם נותרה ללא הכרעה (עמ׳ 755) גם שם יוחסה חשיבות לעמדת הבעלים בפרשנות מסמך ה״העברה״.
התמונה המצטיירת היא כי בהכרעה האם הועברה זכות קניין יש לבחון את אומד דעת הצדדים העולה מהוראות החוזה ונסיבות כריתתו.
לצורך בחינת כוונת הצדדים העולה מההסכם ניתן להעמיד מספר מבחנים:
- הוראות מפורשות לגבי הבעלות בזכות הקניין.
- הוראות בחוזה לגבי זכות התביעה וחובות הצדדים למנוע הפרה – יכולות לתת אינדיקציה לגבי כוונתם.
- רישיון בלעדי מעמיד את מקבלו במצב טוב בהרבה מרישיון שאיננו בלעדי.
- אפשרות ביטול חד צדדית ע״י הבעלים – יש בה כדי לתמוך במסקנה כי הבעלים הותיר ברשותו את הקניין.
- אופי התמורה שניתנה בעד הרישיון – תמורה חד פעמית משמעה ״חוזה עסקה״ אשר מגיע לסיומו עם גמר התשלום ואשר תומך במסקנה כי מדובר בהעברת קניין, ואילו הסכם לפיו ישולמו תמלוגים בהתאם להיקף המכירות הינו חוזה מתמשך שבו סביר יותר להניח כי הקנין נותר בידי הבעלים.
- שם ההסכם – האם ההסכם הוא רישיון או העברה.
ומהכלל אל הפרט:
בענייננו התובעת 3 והתובעת 4 משתפות פעולה בבירור תביעה זו. לא הייתה כל מחלוקת ביניהם בנוגע לשאלת הבעלות בזכויות היוצרים.
מבחינת ההסכם גופו עולות הנקודות הבאות:
ההסכם מכונה הסכם רישיון.
ההסכם מעניק זכות בלעדית לתובעת 4 להפיק תרגום לייצר ולשווק את המשחק בישראל (ר׳ ס׳ 1).
סיום ההסכם – ההסכם נחתם לתקופה של 3 שנים (החל מ-1.1.90) ויוארך באופן אוטומטי אלא אם כן אחד מהצדדים מודיע על סיומו (ר׳ ס׳ 2 וכן ס׳ 3 לנספח).
לתובעת 3 שמורה הזכות לביטול החוזה במידה והמורשה אינו עומד בתשלום התמלוגים (ר׳ ס׳ 14).