בהמשך אומר העד כי יתכן שאת טקטיקו רכש דווקא מחברה (או אדם) בשם ״מובילי״, ויתכן גם שהמשחק הוצע לו ע״:י חב׳ ״כלל״.
קשה לבוא בטרוניה אל העד על שפע ההצעות שהיו לו באשר לשאלה ממי רכש את טקטיקו, במיוחד כך כאשר המחירון שהוצג לו נושא תאריך של 9-10 שנים לפני מועד עדותו.
יש לתמוה על כך שלא הובא עד מוצלח יותר שיכול היה ״למסמר״ את הטענה כי טקטיקו שווק דווקא באמצעות אמפא.
לכך יש להוסיף כי בתצהירו אמר העד אלמן כי:
״למיטב זיכרוני לא כל המשחקים שהופיעו על מחירוני אמפא שווקו בפועל על ידה״. (ר׳ ס׳ 4).
בחקירה הנגדית, כשנשאל מר אלמן האם המשחקים המפרים שווקו תשובתו הייתה: ״תאמין לי בכל הכנות, עם כמות המוצרים לא מסוגל היום לומר לך ב-86, ברשימת משחקים שלא טיפלתי בה. היה איש המכירות (הדשהש שלי) לנושאים האלה באמפא, שמכר את המשחקים, הייתה לו רשימה של אמה״ד והיו משחקים שיובאו על ידי אמפא, והיו משחקים ששווקו בפועל על ידה. אני לא יודע.״
הנה כי כן, התובעות לא יכולות להעזר גם בתשובתו של עד הנתבעת 5, זה האחרון לא סיפק את הסחורה (תרתי משמע).
התוצאה היא שכבר מטעם זה היה מקום לדחות התביעה נגד נתבעת 5 משום שלא הוכח כי בפועל שווקה את המשחק טקטיקו.
טענה נוספת שהעלתה נתבעת 5 בסיכומיה היא כי מדובר בהפרה עקיפה של זכויות היוצרים, אשר בה על התובע מוטל הנטל להוכיח כי הייתה ידיעה של המפר כי מדובר בהעתקים מפרים של יצירת המקור.
הטענה מתבססת על הנתון העובדתי שלא היה שנוי במחלוקת לפיו חלקה של נתבעת 5 הנתבטא בשווק המשחק המפר כאשר לא הייתה כל טענה כי נתבעת 5 לקחה חלק בביצוע ישיר של ההפרה דהיינו ייצור המשחקים המפרים או העתקתם בעצמה.
ס׳ 2(2) לחוק הדן בהפרה בעקיפים קובע כדלקמן:
״(2) כמו כן רואים זכות יוצרים כאילו הופרה ע״י אדם אם:
- הוא מוכר או משכיר או מציע לשכירות בדרך מסחרית, או
- הוא מפיץ לצורכי מסחר או במידה שיש בה כדי להזיק לבעל זכות היוצרים.... כל יצירה שלפי ידיעתו (הדגשה שלי) היא מפירה זכות יוצרים או הייתה מפירה זכות יוצרים אילו נעשתה בגבולות אותו חלק של מושבות הוד מלכותו שבו נערכה או הושכרה או הוצעה למכירה או לשכירות...״
לענייננו: אם בכלל, הרי ניתן לדבר לגבי נתבעת 5 על הפרה עקיפה וזאת בהנחה שידעה כי מדובר במשחק מפר.