לעניין הידיעה הנדרשת נאמר בסיפרו של ד״ר א.א. בלום – זכויות יוצרים:
״הפרה בעקיפין, תנאי מוקדם לה בחוק והוא שהמפר יודע על הפסול שבחפץ. תנאי זה יש בו משום חומרה לגבי בעל הזכות, שעליו רובץ עול ההוכחה. אבל ויתור על תנאי זה היה מסכן את מצבו של נתבע שלא ידע ולא חשד, ולא יכול היה לדעת או לחשוד, כי יש לו עניין עם טפסים בלתי כשרים. אין לשכוח שזכות היוצרים אינה טעונה רישום או ציון והיתרון הניתן על ידי כך לבעל הזכות מחייב להגן הגנה קפדנית על אדם הפועל בתום לבב. מתוך שיקולים אלה דחתה הועדה המלכותית את ההצעה לראות הפרה בעקיפין גם במקרים שבהם לא ידעו על הפסול בחפץ. כיצד מתגבר התובע על קושי זה? כנראה יש רק דרך אחת בטוחה והיא: לשלוח לנתבע התראה ולהמתין פרק זמן הנותן שהות לנתבע להיוודע אם החפץ הוא כשר או פסול.״
אין ספק כי האמור לעיל משקף את הפרשנות הנכונה לסעיף 2(2) הנ״ל.
ההגנה הרחבה המוענקת לבעל זכות היוצרים גוררת גם חובה בצידה והיא לידע את העוסקים והסוחרים במוצר נשוא הזכויות, על קיומן של הזכויות, לבל יתפסו בטעות וישווקו מבלי דעת העתקים מפרים תוך מחשבה שמדובר במוצרים מקוריים.
במקרה שלפנינו כל משווק וסוחר עשוי לחשוב בכנות כי המדובר במוצרים לגיטימיים, אין כל חשד ולא צריך לעלות כל ספק בדבר ״כשרותם״ הלכאורית ועל כן אין כל סיבה להימנע מלשווק אותם.
מר אלמן מסר בתצהירו כי בשלהי שנת 89 הוחלט באמפא לסגור את ענף המשחקים בחברה, וכן כי לאמפא לא היה ידוע בכל זמן שהוא כי קיים ספק במקוריותם של משחקי אמה״ד ובזכויות הכרוכות בהם. דבריו אלה לא נסתרו על ידי ב״כ התובעות לא בחקירה הנגדית ולא בדרך אחרת ועל כן אינני רואה לנכון שלא לקבלם ובוודאי שלא לקבוע ממצא בניגוד להם.
כיוון שכך: התובעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהם בדבר הוכחת הידיעה הנדרשת. הן מסיבה זו, והן משום שלא הוכח השיווק בפועל של המשחקים האמורים ועל כן דינה של התביעה כנגד נתבעת 5 להידחות.
- נתבעת 3
ב״כ נתבעת 3 מעלה שתי טענות עיקריות לעניין אחריותה למעשה ההפרה:
- לא הוכח כי לנתבעת 3 הייתה גישה למשחקי התובעות.
- לא מתקיים אלמנט הידיעה הנדרש לפי החוק.
לפי הטענה נתבעת 3 רכשה את הזכויות לגבי המשחק טקטיקו מהנתבעת 2 אשר התיימרה להציג את עצמה כבעלים של זכויות היוצרים בו.