נתבעת 3 האמינה בתום לב למצג מוטעה זה, ועל כן התקשרה בחוזה, פעלה על פיו וייצרה את המשחק המפר טקטיקו.
אדון בטענות כסדרן.
נגישות ליצירת המקור אינה רכיב הכרחי בדרך להוכחת היותו לש המשחק המפר העתק מהיצירה המקורית.
אין מדובר בדרישה העומדת בפני עצמה כתנאי להוכחת הפרת זכויות היוצרים, אלא בדרישה מכח ההלכה הפסוקה אשר באה במטרה להקל עם התובע לעמוד בנטל הוכחת ההעתקה הרובץ עליו.
אם יכול תובע לבעלות בזכויות יוצרים להוכיח תביעתו בראיות אחרות – יצא ידי חובתו.
מעבר לכך:
אפשרות גישה למשחק המקור הייתה קיימת כפי שציינתי לעיל בין אם בדרך של רכישתו בחו״ל או בדרך של השתתפות בתערוכת צעצועים בינ״ל וכיו״ב. אין ספק כי מי שעיסוקו בתחום המשחקים ידע על קיומם של משחקים נפוצים בשוק, וכי יש באפשרותו להשיג או לרכוש אחד מהם בדרך כלשהי.
הנתבעות נאחזות בעובדה כי משחקי אמקור שווקו בארץ עוד קודם לשיווק משחקי התובעות בארץ. אינני רואה כיצד יש בעובדה זו כדי לסייע להם וכיצד עובדת השיווק בארץ שוללת או פוגעת באפשרות הגישה למשחקי המקור.
זאת ועוד, עדותו של מר ברנשטין, הגם שהיא מייחס שימוש במשחק המקור לנתבעת 2, יש בה כדי לתמוך בטענת התובעות כי משחקיהן היו נגישים.
אם המשחק סטרטגו היה נגיש עוד כבר בעת שנתבעת 2 עצבה את המשחק טקטיקו, כך שנתבעת 2 יכולה הייתה לשים ידה על העתק ממנו, אזי נכון יהיה להניח כי כל מאן דהוא יכול היה לעשות זאת בנקודת זמן כלשהי מאז.
באשר לטענה השניה המועלית ע״י נתבעת 3 אומר כך:
כנגד נתבעת 3 נטען כי ייצרה את המשחק המפר טקטיקו, ולא רק כי עסקה בשיווק.
על כן מדובר במעשה שהינו הפרה ישירה של זכויות היוצרים להבדיל ממעשה המהווה הפרה עקיפה.
כאשר מדובר ביצרן שייצר משחק מפר על התובע להוכיח שהמשחק המפר נעשה על דרך של העתקה ממשחק המקור, וזאת כאמור הוכח.
גם אם היצרן יוכיח כי הוטעה על ידי פלוני כלשהו לחשוב כי אותו פלוני הוא בעל זכויות היוצרים, וכי הוא מעניק ליצרן רישיון כדין לייצר את המשחק אין בכך כדי לפטור אותו מאחריות כלפי הבעלים האמיתיים של זכויות היוצרים.
היצרן יכול לחזור ולתבוע את הטענה בגין הנזקים שנגרם לו אולם אין בכך כדי להקנות לו הגנה מפני תביעתו של בעל זכויות הקניין.
ההקלה שניתנת בחוק למפר עקיף אינה קיימת כשמדובר בהפרה ישירה.