בהמשך טוענות התובעות כי עצם העתקת מוצר מסים יכולה להוות ראיה לקיום מוניטין.
הדעת נותנת כי טענה זו הועלתה משום שהתובעות היו ערות לכך שאמירה סתמית על הצלחה אין די בה.
אולם גם מכיוון זה לא תצמח להן הישועה.
שכן, כדי שההעתקה תוכל להוות ראיה למוניטין, צריך שתהיה הוכחה לכך שציבור הצרכנים הפוטנציאלי אכן הכיר את המשחק המקור, ועל כן ההעתקה יכולה להתפרש גם כרצון להנות מאותה היכרות.
דא עקא – משחקי המקור לכל הדעות לא נמכרו בישראל לפני 1990, והיכן אם כן המוניטין שרצו הנתבעות להנות ממנו לפני שנה זו?
על כן משיבות התובעות כי בעידן של אמצעי תקשורת משוכללים יכול מוניטין להיווצר גם ללא שיווק בארץ
יתכן שכך – דהיינו שמוניטין יכול להיווצר גם בתנאים אלה, אלא שצריכה להיות הוכחה מינימלית לכך.
לפיכך, ההעתקה במקרה זה אינה יכולה לבסס את רכיב המוניטין.
ההעתקה יכולה להיות משום שהנתבעות רצו לחסוך בהוצאות פיתוח (כפי שמציינות התובעות עצמן) או אפילו משום שמשחק המקור מצא חן בעיני המחקים, ללא קשר למוניטין שיש לו או אין לו.
פסה״ד הישראלי היחיד שציטטו התובעות בהקשר זה – Imatex נ׳ אריגי קנבסטקס״ אף הוא אינו מסייע לתובעות (שלא לדבר על כך שאין מדובר בתקדים מחייב). מה שנאמר באותו עניין הוא כי העובדה שפלוני פונה לאלמוני ומבקש שיחקה דוגמא מסוימת (באותו עניין דובר בבדים) מצבעה על כך שלדוגמא יש ערך.
כשלעצמי – איני משוכנעת שזו הפרשנות היחידה האפשרית שהרי כפי שנאמר לעיל, יתכן שהחיקוי נובע מכך שהדוגמא מצאה כן בעיני המחקה ללא קשר לערכה.
אולם אפילו הייתי מקבלת שיש ערך – ערך שאינו בהכרח שם נרדף למוניטין כמובנו לצורך גניבת עין.
למעשה, יכולתי להפסיק הדיון בנקודה זו.
למעלה מן הדרוש אתייחס גם לחשש ההטעיה.
גם כאן – העובדה שמשחקי התובעות לא היו מוכרים בארץ לפני שיצאו לשוק המשחקים המפרים – מעקרת למעשה מתוכן את חשש ההטעיה.
מעבר לכך – סימון החברות המייצרות, וכן סימן המסחר של אמקור מופיעים באופן בולט ואין כל חשש להטעיה.
הדעת נותנת כי ציבור הצרכנים בארץ מכיר ומזהה טוב יותר את המותג של אמקור מאשר של התובעות.
לפיכך גם בנושא זה לא הוכח מאום, ודינה של התביעה בגין עילה זו להידחות.
- עשיית עושר ולא במשפט
גם עילה זו מושתת על שלושה רכיבים כדלקמן: