כלומר, אין ראיה לכך שאורי או אבי היו מודעים לניגוד העניינים בו היה עופר מצוי בתקופה בה הוא העביר עבודות לרומניה. לכן, לא ניתן לקבוע כי ניתן אישור כדין של החברה על ידי אורי או אבי לקיומו של ניגוד עניינים כזה ולהפרת חובת האמון הנובעת ממנו.
- לסיכום נקודה זו – עופר לא גילה גילוי מלא אודות ניגוד העניינים שלו ביחס לחברה הרומנית. לכן לא ניתן לקבוע כי החברה הסכימה (בין במפורש ובין במשתמע) להעברת הייצור לרומניה באופן שיש בו לרפא את ניגוד העניינים בו היה עופר מצוי. מכאן שעופר הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה והפרה זו לא "התרפאה".
האם נגרם נזק לחברה?
- ס' 256 לחוק החברות קובע כי "על הפרת חובת אמונים של נושא משרה כלפי החברה יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה בשינויים המחויבים".
בפסק דינו של בית המשפט העליון (כב' השופט ברק) בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטוונגר בע"מ פ"ד לח(3) 254 (1984) (להלן: "ענין קוסוי") נקבע כי "על כן מנהל שהפר חובת האמון שהוא חב לחברה, חייב 'להשיב' לחברה או 'לפצותה' או 'לשפותה' בגין הכספים, שהיא הוציאה כתוצאה צפויה מכך, גם אם כספים אלה לא נתקבלו על ידיו אלא על ידי צד שלישי".
לכן, לאחר שנקבע כי עופר הפר את חובת האמון שלו כלפי החברה כאשר פעל במצב של ניגוד עניינים שהוא לא קיבל אישור של החברה לגביו, וניצל באמצעות חברה בה היה לו ענין אישי – הזדמנות עסקית של החברה, יש לבחון האם יש מקום לחייב את עופר בהשבה, פיצוי או שיפוי. הפיצוי יכול להיות בגין נזק שפעולתו של עופר גרמה שייקבע בהתאם לדינים החלים על הפרת חוזה; וכן יש להתייחס לאפשרות של השבה על ידי עופר בגין התעשרות שלא כדין שלו – אפשרות שחלים עליה דיני עשיית עושר ולא במשפט. ההשבה מתחייבת גם אם טובת ההנאה לא התקבלה על ידי עופר אלא על ידי צד שלישי.
- סכומי הפיצוי ייקבעו בהתאם לנושאים ולסכומים שצוינו על ידי התובעים במסגרת כתב התביעה. בסעיף 108א' לכתב התביעה, פורט הנזק בגין "פרשת רומניה". נזק זה הוא בסכום של 674,000 ₪. כדי להוכיח את עמדתם בהקשר זה, הגישו התובעים את "חוות דעת ויסמן", חוות-דעת כלכלית מטעם המומחה רו"ח ניצן ויסמן. בחוות הדעת הזו נבחנו שני סוגי נזק עיקריים שנגרמו לחברה בשל העברת הייצור לחברה הרומנית – הראשון, נזק בגין ההתקשרות עם גורם מתווך להבדיל מהתקשרות ישירה עם היצרנים; והשני - נזק תזרימי.
- בהתייחס לראש הנזק הראשון, הנזק הנובע מהתיווך, נבחנו פערי התיווך באמצעות בחינה של פריטים מתוך חשבוניות העסקה של קבלני המשנה ברומניה מול בחינה של אותם הפריטים כפי שהופיעו בעסקאות החברה מול החברה הרומנית. מבחינה זו עולה, לטענת המומחה רו"ח ויסמן, כי בסבירות גבוהה (שכן מדגם החשבוניות שנבחן מהווה 15% מסך העסקאות) ניתן להסיק כי שיעור הרווח הממוצע של החברה הרומנית הוא של 32%.