.44מסקנתי הינה, אפוא, כי חברי, השופט חשין מעלה מחדש את הטיעונים הישנים (חלקם טובים יותר וחלקם טובים פחות) שהועלו בשנות החמישים והששים. לכל הטיעונים ניתנו תשובות. הן היו מספקות בשעתן. הן בוודאי מספקות כיום. כפי שביקשתי להראות, סמכותה המכוננת של הכנסת לא באה לה רק בירושה מהאסיפה המכוננת המקורית (לפי שיטת קלזן). חזרתי וצייתי כי הכרה בסמכותה המכוננת של הכנסת
--- סוף עמוד 394 ---
משקפת את כלל ההכרה של המשפט הישראלי היום (לפי שיטת הארט) והיא הפירוש הטוב ביותר של מכלול ההיסטוריה המשפטית והמדינית של ישראל, כפי שהוא נתפס כיום (לפי שיטת דבורקין). אכן, ללא כל קשר למצב המשפטי אשר שרר עם פיזורה של האסיפה המכוננת, ואפילו אם לא הייתה אסיפה מכוננת כלל, עדיין קמה ועומדת השאלה, מהו כלל ההכרה של המשפט הישראלי היום? האם המשפט הישראלי היום מכיר בסמכותה של הכנסת ליתן חוקה לישראל? על שאלה זו השבתי בחיוב. כתמיכה בגישתי הבאתי את הבנת הכנסת את עצמה, את המצעים של המפלגות לבחירות השונות המשקפים את הנושאים עליהם נתן העם את דעתו בבחירות, את דברי החכמים והמלומדים המשקפים את הקונסנסוס המקצועי, את פסיקת בית המשפט העליון, ואת תגובת הכנסת עליהם. כל אלה ביחד – בלא שניתן לבודד גורם אחד ולראות בו חזות הכל – משמשים תשתית "עובדתית" למסקנתי המשפטית כי כיום – כמו בעבר – מוכר כוחה של הכנסת ליתן חוקה לישראל. מסקנתי בדבר כוחה של הכנסת לכונן חוקה מבססת עצמה על "תשתית עובדתית" רחבה. היא פרי ההיסטוריה החוקתית, הבנת הכנסת את עצמה, תפיסות היסוד של מלומדים וסופרים, הבנתם של בוחרים שהלכו לבחירות השונות, הלכות ואמרות של שופטים ותגובת הכנסת עליהם. כאן טמונה הביקורת שלי על עמדתו של חברי, השופט חשין. אין היא תואמת את הבנתה של הקהילייה הישראלית היום. אין היא הפירוש הטוב ביותר למכלול ההיסטוריה החברתית והמשפטית של מדינת ישראל. אין היא מתמודדת עם הבעיה החוקתית.
.45יפה לענייננו עמדתו של פרופ' דבורקין. הוא עוסק בשאלה, אם הפרלמנט הבריטי מוסמך לאמץ מגילת זכויות אדם אשר תגביל את כוח החקיקה של הפרלמנט ואשר הפרלמנט עצמו לא יוכל לשנותה אלא ברוב מיוחס. פרופ' דבורקין בוחן השאלה, אם די בהחלטה של הפרלמנט עצמו בדבר השריון וכבילה עצמית, ומשיב על כך בשלילה. הוא מציין כי עיקרון ריבונות הפרלמנט: Does not owe its authority to any parliamentary decision, because it" Dworkin, a bill of rights for would beg the question for parliament to decide that its own) " powers are unlimited .( 26britain, supra, at והוא ממשיך: British lawyers say that parliament is an absolute sovereign because" (for most of them intuitively and unreflectively) that seems Tradition. But legal history and practice can change with the best interpretation of british legal history, pracice and .( 27ibid., at) "great speed