--- סוף עמוד 393 ---
(ג) חברי, השופט חשין מצביע על חולשתה של תורת הסמכות המכוננת, בכך שהיא חייבת לקבוע עמדה מהו מעשה חוקה ומהו מעשה חקיקה, וכי היא עשויה להוביל לצורך לקבוע אם הוראות מסוימות המופיעות בחוק-יסוד אין בהן משום חריגה מהסמכות המכוננת. תשובתי היא משולשת: ראשית, תשובתה של תורת הסמכות המכוננת להבחנה בין מעשה חוקה ומעשה חקיקה היא פשוטה וברורה, שהרי היא נזקקת למבחן צורני פשוט. בכך דומה גישתי לגישתו שלחברי, השופט חשין, שגם הוא נזקק למבחן פשוט שעניינו רוב של 61חברי כנסת ולא מעבר לזה; שנית, עשוי אכן להתעורר הצורך לבחון את חוקתיותו של השימוש בדיבור "חוק-יסוד". ביקשתי להשאיר עניין זה בצריך עיון ואני ממשיך לדבוק ברצוני זה. אציין, עם זאת, כי דבר מקובל וידוע הוא שבתי המשפט בודקים את חוקתיותם של תיקוני חוקה. לא פעם נפסל תיקון חוקתי בהיותו לא חוקתי, וזאת לא רק בשל עניינים של "צורה" (כגון דרישת הרוב) אלא גם בעניינים של מהות (ראה פסק-דינו של בית המשפט העליון של הודו בפרשת kesavande[113] (1973) v. State of keralaמעניין לצטט, בהקשר זה, את הדברים הבאים של בית המשפט החוקתי בגרמניה, שאמר: Laws are not constitutional merely because they have been passed in" conformity with procedural provisions... They must be Democratic order, ie., the constitutional order of values, and substantively compatible with the highest values of a free and Must also conform to unwritten fundamental constitutional 6) . Priaciples as well as the fundamental decisions of the basic law([109] (1957) 32bverfge הספרות בעיין זה רבה (ראה ברק, פרשנות במשפט 566(כרך שלישי,1994) וכן פסקה ... להלן). שלישית, הצורך בביקורת שיפוטית במצב דברים זה אינו יוצא דופן. דומה שגם חברי, השופט חשין, מפעיל ביקורת שיפוטית במצבים דומים. כך, למשל, לשיטתו, הנסיון של האסיפה המכוננת (הכנסת הראשונה) להעביר מכוחותיה לכנסת השנייה לא צלח. האין כאן מצב שבו בית המשפט קובע את גידרי החוקה? חברי השופט חשין ממשיך וקובע שאם הכנסת תחוקק חוק (ואף חוק-יסוד) המאריך את כהונתה מעבר לארבע שנים, יהא בכך מעשה לא חוקתי. האין בכך מצב בו בית המשפט קובע את גבולותיה של הרשות המכוננת? ראויים גם לציון דבריו של חברי, הנשיא שמגר, אשר קובע כי "לא צריך להיות ספק בדבר קיומה של הביקורת השיפוטית" גם על חוקיות החקיקה החוקתית עצמה (ראה פסקה 46לפסק דינו).