אכן, אופייה הדמוקרטי של מדינה לא נקבע על-פי האופי הייצוגי של כל אחת מזרועותיה, אלא על-פי האופי הדמוקרטי של המשטר כולו. לסיום ההיבט הדמוקרטי של הביקורת השיפוטית, יש לציין כי כל חוקה קובעת דרכים לשנותה. ככל שדרכים אלו אינן נוקשות, הן מאפשרות לרוב של היום להגשים את שאיפותיו. דרכי השינוי של החוקה משקפות, אפוא, את האיזון שהחברה מבקשת לקיים בין עבר להווה, בין ערכים ארוכי טווח לבין שאיפות קצרות טווח, בין ערכים למדיניות. דרכי השינוי נקבעות בחוקה עצמה, והן מעוצבות על-ידי הכוחות הפוליטיים. עד כמה שדרכי שינוי אלה אינן קשות במיוחד, הן מאפשרות לרוב של היום לתת ביטוי לתפיסותיו, ובכך מקהות את חריפותו של הטיעון הסומך עצמו על תפיסה פורמאלית של דמוקרטיה. טעון זה מוחלש נוספות - ובעצם לא נשאר ממנו דבר - באותן שיטות משפט (כמו קנדה, ובמידה מוגבלת ישראל) בהן קיימת פסקת התגברות. אכן, באמצעות פסקת ההתגברות (סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק) נפתח פתח חוקתי לרוב הפוליטי של היום לפגוע בהוראות החוקה. אין בכך משום שינוי החוקה, כן חקיקה פוגעת אינה משנה את הוראות החוקה.
עם זאת, יש בכך משום
--- סוף עמוד 424 ---
יצירת מסלול חוקתי, המאפשר לרוב של היום להגשים באופן חוקתי את שאיפותיו הוא,
גם אם בכך הוא פוגע בערכים ובזכויות שהחוקה מבקשת להגן עליהם (ראה .L. E
WEINRIB, "LEARNING TO LIVE WITH THE OVERRIDE" 35 MCGILL L. J. (1990) 541) באמצעות פסקת ההתגברות מתגברת שיטת משפט על הטיעון הדמוקרטי, שכן היא מאפשרת לדמוקרטיה הפורמאלית להתגבר, בתנאים מסוימים, על הדמוקרטיה המהותית.
שימוש מוגבר באמצעי זה עשוי, כמובן, להביא לסיכול מפעל החוקה עצמו.
(4) ביקורת שיפוטית ואובייקטיביות שיפוטית
- ביקורת שיפוטית מבטאת את ערכיה של החוקה. באמצעותה השופטמגשים את ערכיה של החברה בה הוא חי. הוא משקף את תפיסות היסוד של החברה, בתנועתה על פני ההיסטוריה. דוקא השופט - שאינו חייב לעמוד לבחירה חדשות לבקרים - הנהנה מעצמאות שיפוטית, ראוי לתפקיד זה. דווקא משום שהשופט אינו נבחר על-ידי העם במישרין, ואינו מציג לפניו מצע פוליטי או חברתי, הוא מסוגל לתת ביטוי לתפיסות העומק של החברה, מבלי שיושפע מרוחות השעה החולפות. לשם כך עליו לפעול באובייקטיביות שיפוטית. עליו לשקף את השקפותיה של החברה, גם אם לה אינן השקפותיו שלו. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"על השופט לשקף את האמונות ארוכות הטווח של החברה. עליו להמנע מלהטיל על החברה את אמונותיו הפרטיות...