ט. ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק - סיכום
- חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם אינם כוללים כל הוראה מפורשת - בדמות פסקת עליונות - באשר לגורלו של חוק, הפוגע בזכות אדם המוגנת על ידם, ואשר אינו מקיים את דרישות חוקי היסוד. שתיקה זו - על רקע פסקת הכיבוד, פסקת ההגבלה ופסקת ההתגברות - מפעילה את תפיסות היסוד של המשפט הישראלי באשר ליחס בין נורמה עליונה לבין נורמה הכפופה לה. תפיסות יסוד אלה
הינן, כי יד הנורמה העליונה גוברת (.(LEX SUPERIOR DEROGAT INFERIOR
בית המשפט מוסמך להכריז על בטלותה של הנורמה הסותרת. בכך מגשים בית המשפט את הדמוקרטיה ואת הפרדת הרשויות. אכן, אם החוקה עצמה היא דמוקרטית, גם הביקורת השיפוטית היא דמוקרטית.
על רקע זה וכל עתה לעבור לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המשמש נורמה עליונה אשר לאורה נבחן החוק המתקן.
--- סוף עמוד 427 ---
ג. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
- חוק היסוד והבחינה החוקתית הנגזרת ממנו
(א) שלבי הבחינה החוקתית
- חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מגדיר זכויות אדם וקובע את ההגבלות המוטלות עליהן. הזכויות מוגדרות באופן מוחלט ("אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם"; "אין פוגעים בקניינו של אדם"; "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם"). ההגבלות על הזכויות אינן צמודות לזכויות עצמן, אלא נגזרות מפסקת ההגבלה. כאשר שופט נתקל בטענה כי חוק נוגד את הוראות חוק היסוד, עליו לבחון טענה זו בשלושה שלבים: בשלב הראשון, עליו לבחון אם החוק אכן פוגע בזכות אדם מוגנת. לשם כך עליו לפרש את זכות היסוד ("פרשנות חוקתית") מחד גיסא, ואת דבר החקיקה הפוגע ("פרשנות סטטוטורית") מאידך גיסא. רמת ההוכחה הנדרשת היא זו של המשפט האזרחי, כלומר עודף הראיות או נטיה של מאזן ההסתברות.
אם המסקנה של השופט הינה כי החוק הרגיל אכן פוגע בזכות היסוד, עליו לעבור לשלב השני. בשלב זה עליו לבחון אם הפגיעה בזכות היסוד היא כדין, כלומר, אם החוק מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אף כאן, רמת ההוכחה הנדרשת היא רמת
הוכחה אזרחית, שעניינה עודף הראיות או נטיה של מאזן ההסתברות (ראה OAKES
AT 137 ,[114]). כדי להרים נטל זה יש לעתים להניח תשתית עובדתית המצביעה על חוקתיות החוק. לעתים די בשכל הישר ובנסיון החיים המצטבר, כדי לשכנע את בית המשפט כי החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אם מסקנתו של השופט הינה כי החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה, עליו לעבור לשלב השלישי. בשלב זה נבחן הסעד החוקתי. למותר לציין, כי זכויות האדם שאינן מעוגנות בחוק היסוד ממשיכות להתקיים, על-פי מעמדן עד כה. אין בעיגונן של מספר זכויות אדם בחוקי היסוד כדי לגרוע מכוחן של זכויות האדם האחרות.