(ב) נטל ההוכחה
- על מי מוטל הנטל בשלושת השלבים של הדיון החוקתי? דומה שאין מחלוקת כי בשלב הראשון - ביסוס הפגיעה בזכות האדם החוקתית - נטל השכנוע מוטל על הטוען לפגיעה בזכות חוקתית. ההנחה (הפרזומציה) הינה כי חוק הוא חוקתי (ראה פרשת [15] הנ"ל, בעמ' 699), והמבקש לסתור זאת, עליו הנטל. גדר הספיקות הוא באשר לשלב השני, שעניינו חוקתיות הפגיעה בזכות האדם החוקתי. בעניין זה מקובל הוא לקבוע כי בשלב השני, נטל השכנוע מוטל על הטוען לחוקתיות הפגיעה. כך הוא הדין
בקנדה (ראה HOGG, SUPRA); בניו-זילנד (ראה JOSEPH, SUPRA, AT 861). בפסק-דינו הראשון של בית המשפט החוקתי של דרום אפריקה אומצה השקפה זו לעניין הפגיעה
בזכות אדם חוקתית המעוגנת בחוקתה החדשה של דרום אפריקה (ראה S. V. MEKWANYANA
(1995)
--- סוף עמוד 428 ---
[112]). גישה זו אומצה בפסק דינו של השופט ד' לוין בבג"צ 726/94, 878 [37] הנ"ל). גישה זו נראית לי לכאורה ראויה. היא מטילה את הנטל על מי שראוי כי ישא בו ועל מי שמסוגל לשאת בו, כלומר השלטון. עם זאת, הבעיה אינה מתעוררת לפנינו בערעור זה, ועל-כן, מוכן אני להשאירה בצריך עיון.
(ג) הבחינה החוקתית ודין ישן
- שלושת שלבי הבחינה החוקתית חלים רק על דבר חקיקה שנחקק לאחר כניסתו לתוקף שלחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדין הישן חוסה בצל ההוראה בדבר שמירת דינים, לפיה:
"אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק היסוד" (סעיף 10).
אף שתוקפו של הדין הישן נשמר, פרשנותו צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק היסוד (השווה סעיף 10 לחוק-יסוד: חופש העיסוק; ראה גם פרשת גנימאת [38]).
הוראת שמירת הדינים אינה שוללת את הפגיעה בזכות החוקתית. אף אין היא קובעת שהפגיעה בחוק היסוד מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. פועלה של ההוראה בהענקת מטרייה חוקתית לדבר חקיקה הפוגע בזכות יסוד בלא לקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. הוראה זו מעוררת שאלות קשות. אחת מהן הינה, אם ההוראה חלה על חוק חדש (כלומר, שחוקק לאחר שחוק היסוד נכנס לתוקפו) המתקן חוק ישן (כלומר, חוק שעמד בתוקפו ערב תחילתו של חוק היסוד). עניין זה נותח בהרחבה על-ידי חברי, הנשיא שמגר, ואני מסכים עם ניתוחו.
- השלב הראשון: היקף הזכות והפגיעה בה
(א) היקף הזכות
- היקפה של הזכות נקבעת בפרשנותה. זוהי פרשנות חוקתית. היא רגישה לאופיו
המיוחד של המסמך המתפרש: אכן ""...IT IS A CONSTITUTION WE ARE EXPOUNDING