כשנדרש אפוא בית המשפט לבחון אם ועד כמה חוק רגיל שנתקבל נוגד חוק חוקתי, ואם אמנם ראוי להכריז על בטלותו של חוק שנתקבל בכנסת ישראל בדרך הנאותה בשל פגיעה כזו, עליו לבחון, בראש ובראשונה, מה מהותו של אותו חוק חוקתי - על איזו זכות יסוד הוא בא להגן, מה היקפה של אותה זכות, במה ביטויה המעשי.
- הטוען פגיעה בזכות יסוד, המבקש לערער על תקפותו של חוק רגיל בשל פגיעה כזו, והעותר לביטולו של החוק הפוגע, עליו נטל השכנוע כי אכן זכות יסוד חוקתית מוגנת נפגעה. בחן בית המשפט את הטענה על-פי התשתית העובדתית שהונחה לפניו ועל-פי הערכים הגלומים בזכות היסוד המוגנת ומצא כי אכן חוק רגיל שנתקבל פוגע בזכות היסוד המוגנת, כי אז עובר נטל השכנוע כי מתקיימים במקרה הנדון הצידוקים לפגיעה האמורה שבסעיף ההגבלה, אל המגן על תקפות החוק - דרך כלל נציג המדינה.
באומרי כי נטל השכנוע עובר מהקובל על פגיעה בזכות היסוד לטוען כי הפגיעה מוצדקת על-פי הכללים שבסעיף ההגבלה, אין כוונתי לשכנוע שהמסקנה
--- סוף עמוד 458 ---
המשפטית המתחייבת מהעימות הרעיוני שבין החוק הרגיל לחוק החוקתי היא כזו או אחרת. משימה זו מוטלת על השופט. אולם עד שנדרש השופט לגבש את עמדתו, יש להניח לפניו תשתית עובדתית ראויה שעל בסיסה ועל-פי נסיבותיה תתקבל ההחלטה השיפוטית, המיישמת את הדין על המקרה הנדון.
אמור מעתה שנטל השכנוע שמדובר בו הוא לעניין התשתית העובדתית הדרושה, ואותה יש להניח לפני בית המשפט.
משהונחה התשתית העובדתית, תיעשה מלאכת הבחינה והביקורת של חוקיות החוק הרגיל אל מול החוק החוקתי בתהליך מחשבתי עקבי, צעד אחר צעד - בשלב הראשון, לעניין עצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת, ובשלב השני, לעניין הצידוק לפגיעה על-פי סעיף ההגבלה למרכיביו.
- אם לא תוכח בשלב הראשוני פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחקיקה חוקתית על-חוקית, או אם יתברר כי הפגיעה היא שולית, זניחה וחסרת משמעות, כי אז תם ונשלם הבירור, והעתירה לפסול את החוק הפוגע, כביכול, תידחה. מאידך גיסא, אם הוכחה פגיעה ממשית בזכות יסוד המעוגנת בחוק האמור, תיעשה הבחינה אם מתקיימים מרכיבי הצידוק שבסעיף ההגבלה בארבע רמות. על הטוען כי הפגיעה נסבלת להניח לפני בית המשפט תשתית עובדתית שיש בה כדי לשכנע כי מתקיימים כל אלה:
(א) הפגיעה בזכות היסוד מעוגנת בחוק או נקבעה "על פי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו";
(ב) החקיקה הפוגעת הולמת את "ערכיה של מדינת ישראל";