בית המשפט הוא שיצטרך לקבוע, וזאת על-פי התשתית העובדתית שעמדה לפני המחוקק, שאכן זו - בעוצמתה, ביסודיותה, ובסבירותה - עונה על תנאי סעיף ההגבלה.
אם תוצג כנגד תשתית עובדתית זו, על-ידי מי שזכותו היסודית המוגנת נפגעה, תשתית עובדתית נוגדת המצביעה על כך שניתן היה להשיג את התכלית הראויה, ככל שזו קיימת, בדרך הפוגעת פחות, כי אז נטל השכנוע הוא על המחוקק שפגע בזכות
--- סוף עמוד 461 ---
באמצעות נציגיו. ודאי שבית המשפט לא שם עצמו, ואינו מתכוון לשים עצמו, במקום המחוקק, אולם תפקידו הוא וגם חובתו לבחון ולבדוק בראיית הביקורת השיפוטית אם אכן הקפיד המחוקק בקיום תנאי ההגבלה, אם לא עשה מלאכתו קלה, אם לא הרחיק לכת, אם לא פגע בזכות היסוד המוגנת של האזרח מעבר למידה. בית המשפט, ללא ספק, מכבד את הרשות האחרת הפועלת בתחום סמכותה, וגם יתייחס בכובד ראש ובכובד הראוי לדבר חקיקה שיצא מאת המחוקק הראשי, אך באותה מידה שומה עליו להקפיד בקיום זכויות היסוד החוקתיות של האזרח. לכן על האזרח נטל השכנוע כי זכותו נפגעה, ועל המחוקק, באמצעות נציגי המדינה, הנטל לשכנע כי הפגיעה נסבלת, וכי היא מקיימת את תנאי סעיף ההגבלה על מרכיביה. אין להטיל גם נטל זה על האזרח הפגוע.
חוששני שאם בעניינים חוקתיים נאמץ לעצמנו את הכלל הקיים במשפט המינהלי כי חזקה על הרשות שהיא פועלת בתחום סמכותה כראוי עד שחזקה זו נסתרת, נביא לרפיון בהתייחסות לזכויות היסוד המוגנות ונביא חלילה לידי כך שהברכה אשר צמחה לנו מחוקי היסוד הנ"ל תתמסמס ותלך. מהטעמים דלעיל, לא מקובלת עליי דעתו של חברי המלומד, השופט גולדברג, בחוות-דעתו, לעניין נטל השכנוע ולעניין עוצמת הפגיעה הנדרשת כדי שייאמר על חוק רגיל שאינו עומד בתנאי סעיף ההגבלה.
- על-פי אילו אמות מידה יבחן בית המשפט את דבר הפגיעה בזכות יסוד ויפרש את המרכיבים השונים של סעיף ההגבלה? ידועות ומוכרות עילות ההתערבות של בית המשפט בהחלטות מינהליות של רות שלטונית, אך נשאלת השאלה: האם בחינת חוקיות של חוק תיעשה על-פי אותן אמות מידה, או שמא עלינו להדריך עצמנו בכללים מיוחדים? דומה שהכלל שצריך להדריכנו במקרה כזה הוא כי כשבוחנים את השאלה אם הייתה פגיעה בזכות יסוד של האזרח, יש ליתן לזכות המוגנת את מלוא המשמעות הערכית והעקרונית שיש לייחס לה, ברוח המוצהר במגילת העצמאות ועל-פי עיקרי שיטת הממשל הדמוקרטית, ולצמצם ככל האפשר את מרחב האפשרויות של פגיעה או כירסום בזכויות אלה. הוכחה הפגיעה, כי אז, כפי שכבר ציינתי לעיל, המצדיק את הפגיעה צריך להוכיח ולהראות כי הפגיעה מותרת על-פי העקרונות שבסעיף ההגבלה. בחינה זו אפשר שתיעשה על-פי אמות מידה דומות לבחינת תקפותן של הוראות מינהליות, דהיינו: האם משתמעים מדבר החקיקה הפליה ממשית, קיפוח, או חלילה שרירות לב; אך גם מעבר לכך - האם ההוראה הפוגעת בזכות היסוד נקבעה שלא בכנות או שהיא לא עניינית ולא סבירה. מתוך מתן כבוד לרשות המחוקקת ראוי לנו להניח כי שיקוליה וטעמיה לדבר החקיקה הפוגע היו להבנתה של הרשות המחוקקת ענייניים וכנים, אולם גם את אלה שומה על בית המשפט לבקר ולבדוק, שמא נפלה שגגה מאת המחוקק שלא תסכון.