יימצא על-פי תשתית עובדתית, שתתברר תחילה לפני המחוקק בתהליך החקיקה או, בשלב מאוחר יותר, לפני בית המשפט, כי ניתן להגיע לאותה תכלית ראויה במספר חלופות, מהן כאלה שפוגעות יותר ומהן כאלה שפוגעות פחות בזכות היסוד של האזרח, שומה על המחוקק להעדיף את החלופה הנוחה מכול לאזרח והפוגעת במידה הפחותה ביותר בזכות היסוד המוגנת. אם לא ייעשה כן או אם יתברר לבית המשפט כי לא נבחנו כלל חלופות, או שמתברר כי המחוקק בחר בחלופה חמורה ופוגעת קשה בעוד שניתן היה לבחור בחלופה נוחה יותר לאזרח, כי אז יקבע בית המשפט כי הפגיעה היא מעבר לנדרש, ולא תיפרס על חוק זה ההגנה שלפי סעיף ההגבלה. אמור מעתה כי אין להסתפק בתיאור עיוני או בבחינה טכנית של תהליך החקיקה, אלא שיש להניח לפני בית המשפט את התשתית העובדתית שנבחנה או שראוי היה שתיבחן עד שבית המשפט יוכל לומר את דברו לכאן או לכאן.
יש הגורסים, ואני עמהם, כי רכיב זה שבסעיף ההגבלה הוא הלבה שבסעיף כולו.
ניתן
--- סוף עמוד 460 ---
לשער שברוב רובם של המקרים תוצדק או תידחה הפגיעה בזכות היסוד על-פי מידתה של הפגיעה ועל-פי היקפה.
רוצה אני להאמין כי בעתיד הנראה לעין לא יתקבל בבית המחוקקים הישראלי, המושתת על ערכים ועקרונות דמוקרטיים נאורים והפועל על פיהם, דבר חקיקה שאינו מעוגן בערכיה של מדינת ישראל או שבא לעולם כל כולו כדי להרע עם האזרח ולשלול ממנו, שלא לתכלית ראויה, זכויות יסוד מוגנות. אמנם, גם באלה עלול המחוקק לשגות בהיסח הדעת ולא במודע, והבחינה של כל מרכיבי סעיף ההגבלה ראוי לה שתיעשה בכל מקרה ובהקפדה המתחייבת.
אולם לעניין מידתה של הפגיעה, היקפה ונחיצותה, אפשר גם אפשר שהמחוקק ישגה, אם בתהליך ואם במסקנה. בחקיקה לא זהירה ולא מתחשבת מעין זו יושמו לאל זכויות יסוד ערכיות שמצווים אנו להגן עליהן.
- הרחבתי בהסברת עמדתי בעניין נטל השכנוע באשר לתשתית העובדתית אשר צריכה להיות מוצגת לפני בית המשפט, אם לעצם הפגיעה בזכות יסוד מוגנת על-פי חוק יסוד ואם לכך שהפגיעה נסבלת בהיותה תואמת את עקרונות סעיף ההגבלה. עמדתי על כך בהרחבה משום שלדעתי אם לא ננהג כך ונחזיק את המחוקק תמיד בחזקת מי שלכאורה מקפיד לקיים את הדין החוקתי, נחטא לעיקר ואולי למחוקק עצמו. המגמה שצריכה להנחות אותנו בשאיפה לקיים את זכויות היסוד המוגנות שבחוקה המתגבשת היא להקפיד על כך שבבוא המחוקק לחוקק חוק רגיל, יראה לנגד עיניו תמיד את זכויות היסוד המוגנות; יימנע ככל האפשר וככל המתחייב מלפגוע בהן, ואם נדרש הדבר - יעשה את המאמץ הראוי שהפגיעה תעמוד בתנאי סעיף ההגבלה, בין היתר בכך שלא תעלה במידתה על הנדרש. חקיקה כזו מחייבת בטבע הדברים בחינה קפדנית של החלופות השונות האפשריות להשגת התכלית שצריכה להיות ראויה. לכן, עד שהמחוקק אומר את דברו, צריכה להיות מונחת לפניו תשתית עובדתית פרי מחקר ועיון של מומחים לדבר. על בסיס כזה יוכל לגבש לעצמו עמדה התואמת את ההוראה החוקתית ולנסח את החוק בהתאם.
אין לנו חזקה שכך ינהג, ואין זו חזקה שההעדפות של המחוקק הן תמיד הנכונות.