נבחין אפוא בין הדברים, ונקפיד על ההבחנה. ענייננו עתה, כאמור, אין הוא בסמכותה של הכנסת לחוקק חוקים משוריינים. ענייננו עתה אחד הוא, לאמור, בשאלה אם קנתה הכנסת סמכות מכוננת לחקיקתה של חוקה.
--- סוף עמוד 481 ---
הנשמר רצף של סמכות "האסיפה המכוננת" בין הכנסת
הראשונה לבין הכנסות שלאחריה
- השאלה התיכונה שלענייננו היא, כאמור, אם מחזיקה הכנסת כיום בסמכות מכוננת - קרי: בסמכות שקנתה האסיפה המכוננת המקורית - בצד סמכותה כמחוקקת מן המניין. דעתי שלי היא, כי סמכותה של הכנסת כאסיפה מכוננת פקעה זה כבר, ולבירור זה ניפנה עתה.
- הייתה זו הכרזת המדינה אשר קבעה כי תוקם "האסיפה המכוננת הנבחרת" לכתיבתה של חוקה לישראל. כפי שראינו, בסמוך לפני בחירתה של האסיפה המכוננת הוסיפה מועצת המדינה הזמנית והחליטה כי כל הסמכויות שהעניק החוק לה עצמה (למועצת המדינה) יהיו לאסיפה המכוננת, כל עוד לא החליטה האסיפה המכוננת החלטה אחרת בעניין זה (סעיף 3לפקודת המעבר לאסיפה המכוננת). בכך קנתה האסיפה המכוננת סמכויות רגילות של חקיקה - בירושה ממועצת המדינה הזמנית - ובצדן נשארו כשהיו סמכויותיה לכתיבתה של חוקה לישראל. האסיפה המכוננת קמה ונהייתה, ולא יימצאו חולקים כי מעיקרה ומתחילתה החזיקה היא גם בסמכות של "כינון" - קרי: חקיקתה של חוקה פורמאלית - גם בסמכות של חקיקה: סמכות בצד סמכות. סמכות כינון שקנתה האסיפה המכוננת - גם על כך נסכים - לא נגרע ממנה כהוא זה אף שמיד עם כינוסה הפכה את שמה ל"הכנסת הראשונה".
לו הייתה אותה אסיפה מכוננת - כנסת ראשונה כותבת חוקה פורמאלית לישראל, הסכמתי שמעשה היה מעשה וחוקתה הייתה חוקה. ואולם לא כך היה. הכנסת הראשונה נתפזרה וחוקה פורמאלית לא כתבה. כנסת שנייה גם היא לא כתבה חוקה (פורמאלית), וכך כל כנסות שהיו מאז ועד עצם היום הזה. והשאלה מתבקשת מאליה: המחזיקה היא הכנסת כיום בסמכותה המקורית של "האסיפה המכוננת" לכתיבתה של חוקה פורמאלית? בשאלה זו נחלקו הדעות, והיא השאלה שלפנינו.
- התיאוריות המכירות לכנסת דהאידנא סמכות לכונן חוקה תולות עצמן, כפי שראינו לעיל, בשני אלה: אחד, בסמכותה של האסיפה המכוננת לכונן חוקה, ושניים, בקיומו של רצף של סמכות לכונן חוקה בין האסיפה המכוננת - שהסבה את שמה ל"הכנסת הראשונה" - לבין הכנסות שבאו לאחריה. כולנו ידענו והסכמנו כי האסיפה המכוננת - הכנסת הראשונה קנתה סמכות של "אסיפה מכוננת" - קרי: סמכות לכונן חוקה - והשאלה אינה אלא אם הורישה סמכות זו לכנסת השנייה. ואמנם, התומכים בתיאוריית הסמכות הכפולה של הכנסת (כיום) מצביעים על דברי חוק שאמרו לשמר סמכויות ולהעבירן מדור אל דור, בשלמותן וכמות שהן, מאסיפה מכוננת - כנסת ראשונה אל כנסת שנייה, מכנסת שנייה אל כנסת שלישית וכן הלאה עד לימינו אלה.
ראו: רובינשטיין, בספרו הנ"ל (מהדורה 4), בעמ' 447 ואילך; קליין, במאמרו הנ"ל, במשפטים ב; קליין, במאמרו הנ"ל, המשפט א; ברק, בספרו הנ"ל, פרשנות במשפט, כרך ג, בעמ' 43.