פסקי דין

עא 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 - חלק 240

09 נובמבר 1995
הדפסה

ועל כל אלה, ככל שחבריי אומרים לייסד את סמכותה של הכנסת לכונן חוקה שלא על רצף חוקתי למן האסיפה המכוננת, מנתקים הם עצמם מכל המחברים והמלומדים, מתפיסות היסוד של חברי הכנסת, ומכל המקורות האחרים שעליהם ניתן להשתית את תורת הסמכות המכוננת. שכל המחברים והמלומדים וכל חברי הכנסת שדיברו על הכנסת כמחזיקה בסמכות מכוננת, השתיתו דבריהם על רצף חוקתי למן האסיפה המכוננת - האחת והיחידה - ועד לכנסת דהאידנא. ואילו חבריי בדבריהם עתה מנתקים עצמם מאותו רצף חוקתי. אם אלה הם פני הדברים, שוב אין חבריי יכולים עוד לסמוך, לא על מחברים ומלומדים, לא על דבריהם של חברי-כנסת ולא על כל מקור חוק או מקור הלכה אחר.

  1. חברי, הנשיא ברק, אומר לחזק את הגירסה המקנה סמכות מכוננת לכנסת בהסתמכו על כתביהם של סופרים ומלומדים, ובקובעו כי רוב רובה של הקהילייה המשפטית בישראל כך סובר. אינני סבור שיש בטיעון זה כדי לחזק את גירסת הסמכות המכוננת.
  2. ראשית לכול, לא כל הסופרים והמחברים הינם בדעה אחת. לא כולם מסכימים לתורת שני הכתרים. בנוסף לפרופסור נימר ולד"ר לחובסקי, ראוי שנוסיף ונזכיר שמות של עוד מחברים, שופטים וסופרים חשובים הכופרים בתורת שני הכתרים. נזכיר, למשל, את השקפתו של פרופסור יצחק אנגלרד. וכך אומר הוא, בספרו הנ"ל, בעמ' 109-110:

"בית המשפט העליון הכיר ... בכוחה של הכנסת לכבול את עצמה. מהו הבסיס העיוני לכבילה עצמית זו? לפי גרסה אחת, הבסיס לכבילה העצמית של הכנסת מצוי בסמכותה לכהן לא רק בתור מחוקק, אלא גם בתר אסיפה מכוננת.

לדעתנו, הסבר זה, עליו סמך לאחרונה את ידו גם השופט ברק, הוא מלאכותי ואינו עומד לפני הביקורת (ההדגשה שלי - מ' ח'). יצירתו של מישור נורמטיבי גבוה יותר - על ידי אימוץ ההנחה כי חוקי היסוד הם בבחינת חוקה - אינה פותרת, לאמיתו של דבר - את הבעיה של שריון חוקי היסוד. אם הכנסת ממלאת גם את התפקיד של אסיפה מכוננת, מדוע לא תוכל לשנות בכל עת ברוב רגיל את חוק היסוד המשוריין, בהכריזה על עצמה כפועלת בתור אסיפה

 

--- סוף עמוד  510 ---

מכוננת? כי סוף סוף בתור אסיפה מכוננת מעשי החקיקה של הכנסת הם שוב במישור של חוקה. לטענה זו ניתנה תשובה האומרת כי עם חקיקת חוק היסוד הראשון בדבר הכנסת, זה אשר קבע את הוראות השריון, הכנסת מיצתה את סמכותה בתור אסיפה מכוננת; מכאן, כי כיום אינה מוסמכת עוד לפעול כאסיפה מכוננת, אלא תפקידה הוא כשל מחוקק רגיל במישור נורמטיבי נמוך יותר. תשובה זו אינה תשובה, משום שהיא עדיין מניחה כי גוף עליון יכול לכבול את עצמו. כלומר, הרעיון כי הגוף המכונן ממצה את כוחו עם מעשה חקיקה מסוים, אינו דבר אחר מאשר קבלת העקרון של כבילה עצמית, הפעם מוחלטת".

עמוד הקודם1...239240
241...316עמוד הבא