--- סוף עמוד 583 ---
היו בין חבריי אשר ציינו, כי אין צורך להכריע בשאלה זו בערעורים דנן, ושניתן אפוא להשאירה בצריך עיון. להבדיל מעמדתי בשאלות אחדות אחרות שנדונו על-ידי חבריי, הרי סבורני כי דווקא סוגיה זו הינה רלוואנטית מאוד לענייננו, ומן הדין להתייחס אליה. ברגע שקבענו, כי החוק המתקן אכן פוגע בזכות הקניין, קרי בזכות יסוד המוגנת בחוק היסוד, ועלינו להשיב על השאלה אם החוק המתקן עומד בכל הדרישות שבסעיף 8 לחוק היסוד, הרי רק טבעי הוא, ונחוץ הוא, שנשאל את עצמנו מי חייב לשכנע אותנו בנקודות אלה? מה אם יתעוררו ספקות באשר לכל אותן נקודות או אחת מהן? מה אם כפות המאזניים אשר באותן נקודות או באחת מהן תישארנה מעוינות?
בשאלה האמורה הובעו דעות שונות. על-פי אחת הדעות, שחברי הנכבד, השופט ד' לוין, נתן לה ביטוי מפורש והחלטי ביותר, יש לחלק את שאלת נטל ההוכחה לעניין הסוגיות לפנינו לשניים: לנטל ההוכחה בדבר עצם הקיום של פגיעה בזכות יסוד בחוק החדש העומד לבדיקה, ואם אכן מוכח שיש בחוק משום פגיעה בזכות יסוד, אזי מתעוררת שאלת נטל ההוכחה בדבר קיום הדרישות שבפסיקת ההגבלה, קרי סעיף 8 לחוק, אשר לגביה חלים, על-פי אותה דעה, כללים שונים.
וכך אומר השופט ד' לוין, בין היתר:
"הטוען לפגיעה בזכות יסוד, המבקש לערער על תקפותו של חוק רגיל בשל פגיעה כזו, והעותר לביטולו של החוק הפוגע, עליו נטל השכנוע כי אכן זכות יסוד חוקתית מוגנת נפגעה. בחן בית המשפט את הטענה על-פי התשתית העובדתית שהונחה לפניו ועל-פי הערכים הגלומים בזכות היסוד המוגנת ומצא כי אכן חוק רגיל שנקבל פוגע בזכות היסוד המוגנת, כי אז עובר נטל השכנוע כי מתקיימים במקרה הנדון הצידוקים לפגיעה האמורה שבסעיף ההגבלה, אל המגן על תקפות החוק - דרך כלל נציג המדינה".
פרופוזיציה זו מקובלת על מלומדים ושופטים אחדים בישראל ובארצות אחרות, ואף באת-כוח המדינה לא חלקה עליה בעת הדיון לפנינו.
- כשלעצמי לא אוכל להצטרף לדעה זו, בכל הנוגע לחלק השני של הפרופוזיציה, ולהלן נימוקיי. אכן ישנם מישורים בחוק, שבהם מוטל הנטל להוכיח הגנה בפני אישום או תובענה מסוימים על מי שמעלה את טענת ההגנה. הננו נתקלים בתופעה זו בעיקר בדיני העונשין. כאשר מוכח שנאשם, המואשם ברצח או בתקיפה, אכן הרג או תקף אדם אחר וברצונו להתגונן בטענה שפעל מתוך הגנה עצמית, וכי על-כן אין מקום להרשיעו בדין, הרי רובצת עליו חובת ההוכחה בדבר קיום אותו מצב של הגנה עצמית.
הוא הדין