--- סוף עמוד 584 ---
בקשר להגנה של שיכרות או אי-שפיות הדעת. גם בדיני נזיקין עובר לעתים נטל הראיה אל שכמו של הנתבע. בנסיבות מסוימות, המצוינות בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והמעוררות לכאורה חשד נגד הנתבע בביצוע מעשה רשלנות כלפי התובע, נקבע בסיפה של אותו סעיף:
"... ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
במילים אחרות: במקרים מסוימים, שבהם מצביעות הראיות לכאורה על ביצוע עבירה פלילית או עוולה בנזיקין, והנאשם או הנתבע רוצים להעלות הגנות מסוימות שהעובדות ביחס אליהן הן בידיעתם המיוחדת, הרי עובר אליהם נטל הראיה בנקודות אלה.
האם קיים מצב דומה לכך בנושא שלפנינו? לדעתי, מתבקש להשיב על שאלה זו בשלילה.
כאשר מונה חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו את זכויות האדם היסודיות, הרי המדובר בהצהרה נורמאטיבית כללית, והמחוקק היה מודע היטב לכך כי בהכרח יהיו מצבים רבים מאוד שבהם יתיר החוק פגיעה ב"זכויות" אלה, היינו שבהם בהכרח יתקבלו חוקים העונים על הדרישות של פיסקת ההגבלה, קרי סעיף 8 לחוק היסוד.
כאשר בסעיף 5 לחוק היסוד נאמר, כי "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת", האם יעלה על הדעת שהמחוקק לא היה ער לכך, שבדרך הטבע חייבים להתקבל חוקים הנוגדים "זכות" זו? האם לא ברור, שבכל מדינה צריכים להתקבל דיני עונשין, המאפשרים מעצרם ומאסר של חשודים ושל עבריינים שהורשעו? והאם לא מובן מאליו, שיוגשו ויתקבלו חוקים המאפשרים הסגרתם של פושעים למדינות אחרות? כמו כן ידוע לכולנו, כי ניתן להגביל את חירותו של אדם "בכל דרך אחרת", כמו למשל בדרך של גיוס חובה לצבא. האם יש לייחס למחוקק גישה שלילית כלפי אפשרויות כאלה להגבלת החירות?
במקביל נראה לי, כי גם חוקי מיסוי למיניהם הינם חוקים "הפוגעים בקנינו של אדם", וסעיף 3 לחוק היסוד לכאורה חל עליהם. יש על כך חילוקי דעות בין המלומדים, אך סבורני כי במקביל לאיסור על מעצרים ומאסרים, כאשר ברור שהמדינה זקוקה להפעלת הדין הפלילי, הרי יש לפרש גם את המונח "פגיעה בקנין" בצורה רחבה, תוך הבנת כל הנוגעים בדבר שחוקים רבים גם במישור זה יעמדו בנקל בדרישותיו של סעיף 8 לחוק היסוד.
--- סוף עמוד 585 ---