יש המבקרים את השיטה המתוארת, הבלתי מסויגת כדבעי, דהיינו הצמדתה לזכות יסוד של הוראה, שלפיה יכול כל חוק לקבוע הוראה אחרת (ראו ד"ר פ' להב ו-ד"ר ד' קרצמר, "מגילת זכויות האדם והאזרח בישראל: הישג קונסטיונציוני או אחיזת עיניים" משפטים ז' (תשל"ו-ל"ז), 154; תשובת ד"ר ש' שילה בעמ' 539ותשובת הכותבים בעמ' 541).
(ה) שיטה אחרת – ואינני בא כאן למצות את החלופות – קובעת קווים מנחים מפורטים בדבר מהותה של הוראת החוק אשר בה ומכוחה יכולה להיות פגיעה בזכות יסוד הכלולה בחוק-יסוד, שתהיה חוקתית על-אף פגיעתה בזכות היסוד. דוגמה לכך הוא סעיף 8לחוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע כי:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
הוראה זהה מובאת בחוק-יסוד חופש העיסוק, בסעיף 4שבו. הווי אומר, לא די בכך שהפגיעה בזכות יסוד תיעשה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו, אלא תנאי מהותי נוסף הוא כי החוק יענה מבחינת תוכנו לתנאים הנוספים שפורטו בסעיפים 8או4
הנ"ל, לפי העניין.
(ו) חוק-יסוד: חופש העיסוק הוסיף מערכת נסיבות נוספת שבה יוכל חוק רגיל לפגוע בזכות יסוד ועדיין להיחשב לחוקתי. סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק, שכותרתו "תוקפו של חוק חורג", קובע לאמור:
"הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4, אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו
--- סוף עמוד 322 ---
במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר".
שתי ההוראות – אלו שבסעיף 4לחוק-יסוד: חופש העיסוק ובסעיף 8לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, שתוכנן זהה, וזו שבסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק (שאין כדוגמתו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), הן הוראות המתירות פגיעה בזכות יסוד. האחת (סעיפים 4ו- 8הזהים הנ"ל, לפי העניין) קובעת תנאים מהותיים להתרת הפגיעה. השנייה (סעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק) קובעת תנאים של צורה ושל משך תוקפו של חוק חורג.
(ז) פגיעה בזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד אפשרית אפוא בהתאם לתנאים שנכללו בחוק היסוד ובכפיפות להם.
האם תיתכן פגיעה בדרך שלא הותוותה מראש בחוק-סוד? במילים אחרות, האם יכול חוק רגיל לפגוע בזכות יסוד שהוגדרה בחוק-יסוד בלי לענות לתנאים שפורטו, למשל, בסעיפים 4ו- 8לעיל, לפי העניין, או בסעיף 8לחוק-יסוד: חופש העיסוק, אשר כולם דנים בפגיעה בזכויות שבחוק-יסוד? המענה לכך הוא שלילי, ונסביר דברינו.