שמירה על זכות הקניין – סעיף 3לחוק היסוד
.68סעיף 3לחוק היסוד קובע לאמור:
"שמירה על .3אין פוגעים בקנינו של אדם".
הקנין
--- סוף עמוד 327 ---
שתיים השאלות העולות בהקשר לסעיף זה: אחת כללית, ועניינה מהי פגיעה בקניין; השנייה ייחודית, והיא האם החוק הספציפי שלפנינו, היינו החוק המתקן, פוגע בזכות הקניין. השאלה מיהו "אדם" לצורכי סעיף 3הנ"ל אינה מתעוררת במקרה שלפנינו.
.69על-כן נפנה לשאלה של הפגיעה בזכות הקניין.
(א) מהו קניין לעניין סעיף 3הנ"ל? שאלה זו היא קשה לכאורה, כי חוק היסוד, כדרך ניסוחו התמציתית, אינו מביא הגדרה של התיבה "קניין" מושג זה פנים רבות לו, והיה אף מי שהמשיל את המושג "קניין", לקרחון אשר בו הגלוי מועט מן הנסתר מן העין k. M. Minogue, the concept of property and its contemporary 10(1980) .significance nomos xiiלכן, מן הראוי לפרש מושג זה בכל מקרה בהתאם להקשרו ותכליתו הענייניים.
לשם קביעת התחימה הנכונה יש לאזן בין תכליות היסוד:
מחד גיסא, אנו דנים בהוראה חוקתית. היא נועדה להגן על רכוש הפרט, ועל זכותו של הפרט לרכוש היא בעלת משמעות מבחינת התפיסה החברתית הטמונה ביסודה.
הזכות היא אחת מביטוייה של חירות האדם. היא מעין ערובה לקיומה של הזכות לקניין. אופייה של ההגנה על הרכוש, כאקט המבטיח חירות האדם, הוא שמשלב זכות זו עם הזכות לכבוד האדם, כעיקרון מנחה בתפיסתנו בכלל ובחוק היסוד בפרט: חירות הפעולה בתחום הקניין מבטיחה זכות הכרעה עצמית ומונעת הפיכתו של הפרט לאובייקט גרידא ( 824muench kunig, grundgesetz, supra, at). היא באה למנוע שלילת זכויותיו של הפרט לקניין וצמצומן. יש לתת לה משמעות של הגנה אפקטיבית. כהוראה חוקתית יש לפרשה באופן כללי ורחב.
על-כן חלה התיבה "קניין", לצורך הנושא שלפנינו, לכאורה, הן על זכות in remוהן על זכות .in personamלעניין מניעת שלילתה של זכות קניינית של הפרט, אין נפקא מינה אם שוללים זכות בנדל"ן או בזכויות ראויות, אם שוללים זכות חפצית, או אם מפקיעים זכותו של אדם כלפי חייב מוגדר בלבד. כפי שציין חברי הנכבד, השופט חשין, ברע"א 7112/93 דודלר ואח' נ' ש' יוסף ואח' [30], ה"קניין" שבחוק היסוד מתפרש אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובן הקלאסי (ראה מחקרו המקיף והמאלף של פרופ' י' ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 267).
הדגש הוא כאמור על התכלית, והיא בעיקרה מניעת שלילתו של מה שיש לאדם; זאת הפגיעה שחוק היסוד מבקש למנוע. על-כן, המונח "קניין" חורג, לצורך ההגנה החוקתית, מן ההגדרה הנוהגת מישורים אחרים של דיני הקניין (ראה פרופ' י' ויסמן עיוני משפט טז (תש"ן) 53). הוא כולל לטעמי גם שלילת זכויות אובליגטוריות.