- דהיינו, בעלי המניות, הביעו את דעתם, מפורשות, באשר לשאלה האם – או ליתר דיוק – מתי, תחשב העברת מניות בחברה המחזיקה כ- "העברה" לעניין תקומתה של זכות הסירוב הראשונה ומתי לא.
- אין המדובר בחוסר היוצר את הצורך בפרשנות או תוספת של בית המשפט, אלא כי הצדדים עצמם, בעלי המאה והדעה, בחרו, תוך שהם מיוצגים על ידי עורכי דין מטעמם, להבחין בין מקרה בו מדובר באחזקה ישירה, לבין מקרה של אחזקה עקיפה, וזאת לצורך בחינת שאלת מימושה של זכות הסירוב הראשונה.
- הבחנה זו, באה לידי ביטוי בשני מישורים נפרדים:
(1) הכללת המונחים של שעבוד משכון וכו', כאלו המהווים "העברה" רק עת כי מדובר ב-"מניות" כהגדרתן באותו הסכם, דהיינו מניות החברה.
(2) אבחנה בין העברה ישירה של מניות החברה, כ-כזו, לבין העברה של מניות ב-בעלת המניות, כאשר במקרה האחרון, ייראו בה כ- "העברה" רק בהתקיים אותם תנאים פרטניים הנקובים בסעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות.
- בניגוד לעובדות פסק הדין בעניין מגה טי.וי, מצאו בעלי המניות לנכון לאבחן בין שני המקרים, ובמסגרת הוראה חוזית מפורשת.
- אני ערה לטענות אדלקום וזורלו על פיהן, במקרים דומים, נבחנה פרשנותו של ההסכם על בסיס אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, כמו גם נסיבות העניין.
כן אני ערה להפניה לפסקי הדין במסגרתם נמצא לשמר ולהגן על מנגנונים שונים אשר נקבעו לצורך שמירה על השותפים בחברה. (לעניין זה ראה לדוגמא ה.פ. (ת"א) 23962-07-14 משקי המפרץ אגש"ח בע"מ נ' אחזקות תנובה ותעמ"ת אגש"ח בע"מ (פורסם בנבו- 31.12.14).
ואולם, אין מטרת ההליך המשפטי להחליף את שיקול הדעת של מתקשרים בהסכם, בשיקול דעת אחר, ואין מטרתו לקבוע – בדיעבד, סדרי חשיבותן של הגנות לבעלי המניות השונים.
מקום בו מדובר בהסכם בעל אופי עסקי-כלכלי, בבעלי מניות מתוחכמים, אשר היו מיוצגים לכל אורך הדרך על ידי עורכי דין מטעמם והם עצמם מצאו לקבוע הוראה חוזית פשוטה המבדילה בין העברה ישירה להעברה עקיפה – יש, בפשטות, לכבד הסכמה זו.
המשמעות של קבלת עמדת אדלקום לעניין זה הינה איון בפועל, של הוראה חוזית מפורשת שנקבעה בין צדדים, אך בשל מחשבה, בדיעבד, כי דרך התנהלות אחרת זו, יכול והינה עדיפה.
ויודגש, אין בית המשפט בוחן את הסוגיה תוך הצבת השאלה האם מדובר בסעיף מיטבי או האם שיקול הדעת של הצדדים מוטעה או נכון.