הפ (מרכז) 17859-12-16 קבוצת עמוס לוזון יזמות וארגיה בע"מ נ' אדלקום בע"מ

במרכזו של הליך זה ניצבת שאלת זכאותם של בעלי המניות במשיבה 3, דוראד אנרגיה בע"מ (להלן: "החברה"), לממש זכות סירוב ראשונה, הנקובה בהסכם בעלי המניות של החברה, ולרכוש את אותו חלק בהון המונפק והמוחזק על ידי המבקשת.

בהמשך, וככל שקיימת לבעלי המניות הזכות לרכישת המניות, היקפה של הזכות ודרך מימושה.

נתונים עובדתיים:

1. המשיבה 3 הינה חברה פרטית אשר פעילותה יועדה להקמה ותפעול של תחנת כוח פרטית לייצור חשמל, על דרך של שימוש בגז טבעי.

החברה הוקמה בשנת 2002, לערך.

הסגירה הפיננסית לצורך הקמה ותפעול התקיימה בשנת 2010 לערך.

2. ההון המונפק של המשיבה 3, נחלק בין בעלי מניותיה, כדלהלן:

המשיבה 5 - שירותי תשתיות אילת אשקלון בע"מ (להלן: "שתא"א")-         37.5%

המשיבה 6 -  Zorlu Enerji Elektrik Uretim (להלן: "זורלו") -                         25%

המשיבה 1 - אדלקום בע"מ (להלן: "אדלקום")-                                             18.75%

המשיבה 4 - א. דורי תשתיות אנרגיה בע"מ (להלן: " דורי אנרגיה")                  18.75%

לנוחות הקורא מצורף תרשים אחזקות:

                                   50%                              50%

                25%                     37.5%                18.75%                                    18.75%

3. מניות המשיבה 4 – דורי אנרגיה מוחזקות, נכון למועד הגשת המרצת פתיחה זו, בחלקים שווים בין המבקשת- קבוצת עמוס לוזון יזמות ואנרגיה בע"מ (להלן: " קבוצת לוזון"),  ואלומיי אנרגיה נקיה שותפות מוגבלת (להלן: "אלומיי").

4. ביום 25.11.10 נחתם הסכם בעלי המניות בחברה (להלן: "הסכם בעלי המניות"). במסגרת סעיף 6 לאותו הסכם, נקבעו הגבלות על עבירות המניות, לרבות הגדרתה של זכות סירוב ראשונה המוקנית לבעלי המניות, קודם להעברה/מכירה של אותן מניות לצד שלישי.

5. במקביל לחתימה על הסכם בעלי המניות, נחתמו ואושרו הסכמים ומסמכים אחרים, אשר לשיטת כל אחד מהצדדים להליך זה, יש בהם כדי להשליך על ההכרעה בסכסוך בין הצדדים.

בין היתר, נחתם באותו יום (ה-25.11.2010) הסכם במסגרתו הוקנו לאלומיי  40% ממניות דורי אנרגיה, תוך מתן אופציה לאלומיי להגדיל את שיעור אחזקותיה בדורי אנרגיה עד לשיעור כולל של 50%.

6. מאמצע שנת 2015 לערך החלו מתנהלים בין בעלי המניות בחברה הליכים משפטיים שונים, בעיקר בין קבוצת לוזון לאדלקום. חלק לא מבוטל מאותם הליכים הועבר בהסכמת הצדדים, להליך בוררות בפני כב' הנשיאה בדימוס ה. גרסטל.

7. ביום 30.11.16 פורסם תשקיף של קבוצת לוזון ובמסגרתו הצעה לציבור לרכישת אגרות חוב בהיקף כולל של כ- 180 מיליון ₪.

במסגרת התשקיף נקבע כי אגרות חוב יובטחו, בין היתר, על דרך של שעבוד מניות המבקשת בדורי אנרגיה (בה היא כאמור מחזיקה בהיקף של 50%).

8. ביום 1.12.16 נשלחה על ידי אדלקום הודעה על פיה היא מבקשת לממש את זכות הסירוב הראשונה מכוח הסכם בעלי המניות ובהינתן הוראות התשקיף – לרבות קיומו של שעבוד והמחאה על דרך של שעבוד.

המבקשת ודורי אנרגיה טענו כי לא מתקיימים התנאים המקנים לאדלקום זכות זו לרכישת המניות.

9. ביום 8.12.16 הוגשה על ידי אדלקום המרצת הפתיחה המקורית ובמסגרתה עתרה אדלקום כי בית המשפט יוציא תחת ידו סעד הצהרתי על פיו הצעתה של קבוצת לוזון מפעילה את זכות הסירוב הראשונה, כי קבוצת לוזון מחויבת לפעול על בסיסה של זכות זו ולאפשר את רכישת המניות על ידי בעלי המניות בחברה וזאת על בסיס שתי חלופות של מחיר הנקובות באותו כתב טענות.

10. ביום 19.1.2017, או בסמוך לכך, פורסם תיקון לתשקיף ובמסגרתו הודיעה קבוצת לוזון כי מניות דורי אנרגיה לא ישמשו, לעת ההיא, בטוחה לאגרות החוב, ואינן משועבדות עוד.

11. ביום 22.1.2017 הוגשה על ידי אדלקום בקשה להפסקת התובענה וזאת נוכח אותה הודעת תיקון של התשקיף.

המבקשת – קבוצת לוזון, התנגדה להפסקה זו, וטענה כי בכוונתה לשוב ולשעבד את מניות דורי אנרגיה לטובת מחזיקי אגרות החוב, וזאת כנגד דחיית עתירתה של המבקשת במסגרת הליך זה ולפיכך, אין מקום להורות על הפסקת התובענה, כי אם על דחייתה.

12. ביום 12.3.2017 התקיים דיון במסגרתו הגיעו הצדדים לכלל הסדר דיוני מכוחו תגיש קבוצת לוזון המרצת פתיחה במסגרתה תעתור כי יידחו הסעדים אשר התבקשו על ידי אדלקום עד אותה עת, יוגשו תשובות על ידי אדלקום, כמו גם יתר המשיבים בהליך המקורי, ויקבע מועד לחקירת המצהירים מטעם הצדדים.

13. בהתאם לאותו הסדר דיוני, ולאחר הגשת כלל כתבי הטענות, התקיים ביום 17.5.17 דיון במסגרתו הוסכם כי המצהירים לא ייחקרו (מבלי שיהא בכך כדי הסכמה לנקוב באותם תצהירים), וכי חלף זאת יסכמו הצדדים טענותיהם, ופסק הדין יינתן על בסיס כלל המסמכים המצויים בתיק בית המשפט.

תמצית טענות קבוצת לוזון

14. קבוצת לוזון שבה וטענה כי המקור והטעם להגשתה של המרצת הפתיחה על ידי אדלקום, מלכתחילה, הוא ניסיון נפסד של אדלקום והעומד בראשה לפגוע בפעילותה של קבוצת לוזון, בדרכים והליכים שונים, וכל זאת - על מנת להביא לכך שקבוצת לוזון, דורי אנרגיה או מי מהן, יבטלו את ההליכים המשפטיים אשר ננקטו כנגדם, בשל טענות לגזל של מאות מיליוני שקלים אשר לשיטת קבוצת לוזון, ניטלו מהחברה שלא כדין.

15. לגופו של עניין ביקשה קבוצת לוזון להפנות את שימת הלב לעובדה כי ההגבלה על העברת או סחירות המניות הקבועה בהסכם בעלי המניות, ואשר לצידה נקבעה גם ההוראה באשר לזכות הסירוב הראשונה, התייחסה להעברה ישירה של מניות החברה, ולהעברה כזו בלבד.

מקום בו נקבעה בהסכמת הצדדים הוראה מפורשת על פיה ייראו בהעברת מניות, בבעל מניות של החברה, כ-"העברה" המקימה ליתר בעלי המניות את זכות הסירוב הראשונה, רק בתנאים מוגדרים, יש להורות כי מקום בו אלו אינם מתקיימים - לא עומדת לבעלי מניות של החברה זכות הסירוב הראשונה.

לעניין זה ביקשה קבוצת לוזון להפנות, במיוחד, להוראות סעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות במסגרתו נקבע "העברת מניות" כמשמעותה באותו הסכם, תכלול בחובה גם העברת מניות בבעל המניות בחברה, ובלבד שיהא בזו כדי להקנות לרוכש, לכל הפחות, אחזקה בשיעור של 51% מהון המניות של אותו בעל מניות כמו גם 51% מכלל אמצעי השליטה באותו בעל מניות.

16. הוסיפה קבוצת לוזון וטענה כי אין מקום לקביעה על פיה יצירת השעבוד או המחאה על דרך של שעבוד של מניות קבוצת לוזון את מניותיה בחברת דורי אנרגיה, מקימות לבעלי מניות החברה זכות לרכישת אותן מניות, אף זאת נוכח הוראות הסכם בעלי המניות.

לשיטת קבוצת לוזון, מקום בו הבטוחה שהוצעה למחזיקי האג"ח התייחסה למניות דורי אנרגיה, ולא למניות החברה, ועת כי הסעיף מכוחו יש לראות שעבוד כ-"העברה", התייחס רק לשעבוד ישיר של מניות החברה; דין כל טענותיה של אדלקום לעניין זה, להידחות.

הוסיפה קבוצת לוזון וטענה כי השעבוד, ככזה, ממילא אינו מקים לבעלי המניות האחרים זכות סירוב ראשונה אלא כנגד מימושו, וזאת עת כי שעבוד, להבדיל ממימוש או מכירה, אינו בגדר העברה או ויתור על הקניין אלא במסגרת אותו מימוש.

17. באשר לטענה המאוחרת אשר הועלתה על ידי אדלקום על פיה יש לראות בהצעה לציבור כזו אשר יש לראותה גם כהמחאה על דרך של שעבוד, טענה קבוצת לוזון כי עיון במסמכי התשקיף, כמו גם שטר הנאמנות מלמד כי ההמחאה על דרך של שעבוד לא התייחסה כלל למניות דורי אנרגיה כי אם לבטוחות אחרות, ומשכך, ממילא לא מתקיימים התנאים על מנת שיראו במניות כאלו הכלולות במסגרת ההמחאה על דרך השעבוד, על כל המשמעויות הנובעות מכך.

18. קבוצת לוזון ביקשה להוסיף ולהפנות את שימת הלב לעובדה כי הוראות הסכם בעלי המניות הרלוונטיות להליך נשוא הדיון, נכללו והוכנסו לתקנון החברה, ללמדך על כוונת הצדדים (סעיף 14 לתקנון).

19. הוסיפה קבוצת לוזון והפנתה בסיכומיה לכתב התשובה של שתא"א אליו צורפו נספחים המלמדים על אופן ניסוחו של סעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות, ואשר יש באלו, לשיטתה, כדי ללמד על אומד דעתם של הצדדים.

20. באשר לטענת אדלקום על פיה יש לראות את העברת/הקצאת המניות המקורית אשר נעשתה על ידי קבוצת לוזון לאלומיי (החל משנת 2010 ואילך) ואת השעבוד הנקוב בתשקיף כמכלול המצדיק כשלעצמו את מימוש זכות הסירוב הראשונה (אף לפי הסכם בעלי המניות), נטען על ידי קבוצת לוזון כי אין מקום לראות את האירועים אשר התרחשו לפני כשבע שנים, ואת מימוש האופציה, כמו גם ההצעה לציבור כמכלול וזאת בשל חלוף הזמן, שונות בזהות הניצעים ושונות במהות העסקאות.

21. באשר להצעה עצמה טענה קבוצת לוזון כי תנאי בלעדיו אין, למימוש זכות הסירוב הראשונה הינו ידיעת תנאי ההצעה לרבות המחיר המוצע.

מקום בו היווה השעבוד חלק ממארג כולל של בטחונות אשר הוצעו למחזיקי האג"ח, ולא ניתן לאבחן אותו מתוך כלל הבטחונות, ומקום בו אדלקום עצמה עתרה במסגרת המרצת הפתיחה המקורית לקבלתה של הערכת שווי, ולמעשה לא ידוע מחיר המימוש, לא ניתן ליישם את הזכות הנטענת.

22. בנוסף, ביקשה קבוצת לוזון להפנות לעובדה כי מקום בו במסגרת הסכם בעלי המניות בדורי אנרגיה נקבע, בין היתר, כי קיימת זכות סירוב ראשונה לבעלי מניותיה שלה, הרי כי זו קודמת לזכות הסירוב הראשונה של בעלי המניות של דוראד.

לא זו אף זו, בניגוד לנקוב בהסכם בעלי המניות של החברה, במערך היחסים אשר בין בעלי המניות של דורי אנרגיה, מחייב השעבוד קבלת הסכמת השותפה הנוספת, והסכמה כאמור – טרם ניתנה.

תמצית טענות אדלקום

23. במהות, טוענת אדלקום כי הפעולות בהן נקטה קבוצת לוזון, לרבות פרסום התשקיף תוך שעבוד מניותיה בדורי אנרגיה, כמו גם העברת/הקצת המניות לאלומיי, מקימות לה, כמו גם ליתר בעלי המניות בחברה, זכות סירוב ראשונה לרכישת המניות.

אדלקום מבקשת לאפשר לה לממש את אותה זכות.

24. לעניין זה ביקשה אדלקום לציין כי במסגרת הסכם בעלי המניות נקבע כי העברה או מכירה של מניות כוללת בחובה, גם אירוע של שעבוד או משכון, ומשכך יש לראות בהכללת מניות קבוצת לוזון בדורי אנרגיה כחלק מהביטחונות לאגרות החוב (במסגרת ההצעה לציבור), וכאלו המקימות לה את אותה זכות סירוב ראשונה. (תוך הפנייה לסעיפים 6.5.2 ו-6.6 להסכם בעלי המניות).

25. לבד מהסכם בעלי המניות, יש לדעת אדלקום לראות בשעבוד כהעברה, וזאת נוכח הפרשנות המקובלת למונח של "העברה", כפי שבאה לידי ביטוי גם במסגרת פסיקתו של כב' בית המשפט העליון בבג"צ 6296/16 אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ נ' המפקחת על הביטוח, שוק ההון והחיסכון במשרד האוצר (פורסם בנבו 25.1.17) ובבג"צ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו 5.2.2001).

26. לשיטת אדלקום, מסקנתה זו בדבר תקומתה של זכות הסירוב הראשונה מקבלת משנה תוקף, בהינתן העובדה כי מסמכי ההצעה לציבור של קבוצת לוזן כללו בחובם, המחאה על דרך שעבוד של המניות.

מקום בו המחאה על דרך השעבוד מעבירה את הזכות המהותית מידי הממחה לנמחה (במקרה זה מחזיקי האג"ח), אין אלא להורות כי מדובר בפועל ב- "העברה", אשר לצידה קמה לבעלי המניות של החברה זכות סירוב ראשונה לרכישת המניות.

בעניין זה, ביקשה אדלקום להפנות לפסק הדין בעניין ע"א 8357/03 ממ"י נ' דיסקונט משכנתאות (פורסם בנבו 8.10.2006).

27. באשר לפרשנותה של קבוצת לוזון, על פיה אין לראות בהעברה או בשעבוד של המניות בדורי אנרגיה כ- "העברת מניות" כמשמעותה של זו במסגרת הסכם בעלי המניות (וזאת במאובחן מהעברת מניות החברה עצמה), ביקשה אדלקום להפנות לפסיקתו של כב' בית המשפט העליון במסגרת ע"א 4857/02 מגה טי.וי ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ פ"ד נו(6)951, במסגרתו נקבע כי העברת המניות בבעל המניות-המחזיק, כמוה כהעברת מניות ישירה בחברה, וזאת לצורך מימושה של זכות הסירוב הראשונה.

משכך, ולשיטת אדלקום, אין לראות במכר או משכון של מניות קבוצות לוזון ב-דורי אנרגיה, כאלו אשר אינן כפופות לזכות הסירוב הראשונה.

אדלקום הוסיפה וביקשה להפנות בעניין זה גם לפסיקה משווה ממדינת ניו-יורק.

28. לחילופין טענה אדלקום כי גם מקום בו היה נכון לקבל את טענות קבוצת לוזון על פיהן רק העברה של למעלה מ-51% ממניות דורי אנרגיה מהווה "העברה" כמשמעות מונח זה בהסכם בעלי המניות, הרי כי מתקיימים במקרה דנן תנאי אותו סעיף בהסכם בעלי המניות, וזאת תוך מתן הדעת להעברת/הקצאת מניות מדורגת של קבוצת לוזון את מניות חב' דורי לאלומיי בהיקף שהגיע לכדי 50% מההון המונפק והנפרע, ובהמשך השלמה והעברה מלאה של המניות עד כדי 100% על דרך של הצעת אגרות החוב לציבור (ולו כהמחאה  על דרך השעבוד).

29. הוסיפה אדלקום וטענה כי בהינתן הפסיקה והתנהלות הרשויות בכל הנוגע לפרשנות המונח "העברת שליטה", ממילא מתקיימים במקרה דנן תנאי הוראות הדין על מנת שיתקיימו תנאי הוראות סעיפי הסכם בעלי המניות המקימים ליתר בעלי מניותיה של החברה, את זכות הסירוב הראשונה.

30. לסיום ביקשה אדלקום להדגיש כי כל פרשנות אחרת, משמעותה בפועל, מתן היתר לקבוצת דורי להיפטר ממלוא אחזקותיה בחברה, באופן עקיף, על ידי ביצוע הדרגתי של דיספוזיציה במניות.

עמדת המשיבים הנוספים

המשיבה 2

31. אלומיי – הצטרפה לכלל טענות קבוצת לוזון.

32. עוד ביקשה אלומיי לציין כי הפרשנות השונה אותה מבקשת אדלקום לייחס למונחים שונים, לרבות לעניין הגדרת המניות, מהות ההעברה והשעבוד, סותרת לשיטתה את הוראות הסכם בעלי המניות.

33. אלומיי ביקשה לאבחן בין שאלת השעבוד למועד מימושו, כאשר לשיטת אלומיי, בהינתן ההתנהלות המקובלת בשוק, הוראות הסכם בעלי המניות וכוונת הצדדים, אין לראות ביצירת השעבוד כ-"העברה", אלא רק במימושו של השעבוד, ככל שיהא כזה.

34. טענה נוספת אשר הועלתה על ידי אלומיי מתייחסת לסתירה הקיימת לשיטתה בין הטענות אשר הועלו על ידי חב' אדלקום במסגרת הליך הבוררות (לעניין הזכאות לרכישת המניות אשר הוקצו לאלומיי במסגרת ההקצאה של ה-40% הראשונים), לבין הטענה כי רק חיבור כל ההקצאות יש בו כדי להביא לקיום התנאים לצורך קיומה של זכות סירוב ראשונה.

35. אלומי ביקשה להפנות לפסיקתו של כב' בית המשפט העליון מכוחה יש לקרוא בצמצום אופן החלתה של זכות סירוב ראשונה, שעה שיש בה כדי לפגוע בזכות העבירות של המניות, כמו גם להוראות דיני החוזים המחייבת כיבוד כוונת הצדדים.