הפ (מרכז) 17859-12-16 קבוצת עמוס לוזון יזמות וארגיה בע"מ נ' אדלקום בע"מ - חלק 2

באשר לפסקי הדין אליהם ביקשה אדלקום להפנות, טענה אלומיי כי יש לאבחן בינם לבין התיק דנן, בהינתן הנתונים העובדתיים השונים, אומד דעת הצדדים הנלמד מתוך הוראות הסכם בעלי המניות באשר לעבירות ב-"השכבה השנייה", כמו גם הפער בין מכירה לשעבוד.

36. לבסוף, ביקשה אלומיי להורות כי מקום בו , מטעם כלשהו, ימצא כי אכן קיימת לבעלי המניות של החברה זכות הסירוב הראשונה, הרי כי זכות הסירוב הראשונה של אלומיי במערך יחסיה עם קבוצת לוזון קודמת, בהיות אלו האחרונות, בעלות המניות בדורי אנרגיה.

לשיטתה, מקום בו מערך היחסים החוזי של בעלי המניות בדורי אנרגיה (דהיינו זה אשר בין אלומיי לקבוצת לוזון) היה ידוע לכלל בעלי המניות של החברה במועד ההתקשרות בהסכם בעלי המניות, לא יכולה כיום אדלקום לטעון כי זכות הסירוב הראשונה שלה עדיפה.

37. לחילופין נטען על ידי אלומיי כי בהינתן מערך היחסים אשר בין בעלי המניות בדורי אנרגיה אשר חייב את הסכמת אלומיי לצורך יצירתו של שעבוד או משכון, ושעה בה הסכמה זו טרם ניתנה נוכח ההליכים המשפטיים, ממילא לא מתקיימים התנאים לצורך הקמת זכות הסירוב הראשונה.

המשיבה 3 - החברה

38. בהינתן מהות הסכסוך והצדדים לו, מצאה החברה להותיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.

המשיבה 4

39. דורי אנרגיה חזרה והחזיקה אחרי טענות קבוצת לוזון תוך הדגשה בדבר הצורך בפרשנות חוזית ברורה בהינתן הוראות הסכם בעלי המניות, ושעה כי זה נוסח על ידי צדדים מתוחכמים.

המשיבה 5

40. שתא"א אשר הינה בעלת המניות העיקרית בחברה ( 37.5%), הצטרפה בכל טיעוניה לאלו של קבוצת לוזון. כן נזכרו בתשובתה טענות אשר הועלו גם על ידי המשיבה 2.

41. שתא"א שבה והדגישה כי הוראות הסכמי בעלי המניות אינם מקנים לאדלקום, או למי מבעלי המניות האחרים, את האפשרות לממש את זכותם לרכוש את מניותיה של קבוצת לוזון, תוך הפנייה לסעיפי ההגדרות וההוראות הפרטניות אשר נקבעו באותם הסכמים.

42. לעניין זה הוסיפה שתא"א והפנתה לטיוטות הסכם בעלי המניות והתכתובת אשר הוחלפה בין הצדדים, ואשר מכוחן בכלל, ומהפערים הקיימים בנוסח הסעיפים הנוגעים לאפשרות העברת המניות בפרט, ניתן ללמוד כי כוונת הצדדים אינה תואמת את הפרשנות אותה מבקשת כיום אדלקום לייחס לה.

43. הוסיפה שתא"א וטענה כי זכות הסירוב הראשונה יכול ותקום אך מקום בו בעל המניות בחברה מבקש להעביר או לעשות דיספוזיציה בחלק או כלל מניותיו לצד שלישי אשר הגיש הצעה מחייבת בכתב לרכישת מניות אלו. דהיינו, לשיטת שתא"א זכות הסירוב הראשונה יכול ותקום אך מקום בו מדובר בהסכם מכר.

המשיבה 6

44. ב"כ המשיבה 6, זורלו הצטרף במסגרת הדיון לטיעוני המשיבה 1 – אדלקום, וטען כי נוכח הוראות הסכם בעלי המניות , יש לבחון את עניינם של הצדדים על בסיס זהות המעביר ושלא על בסיס שאלת המימוש בפועל של השעבוד.

45. כן ביקשה זורלו להפנות את שימת הלב כי מקום בו לא ייראו את התנהלותה של קבוצת לוזון כזו אשר מקימה ליתר בעלי המניות זכות סירוב ראשונה לרכישת המניות, כי אז יאבדו בעלי המניות של החברה בפועל את יכולתם לשלוט במי יהא שותפם.

46. לשיטת זורלו, אין לראות במדרג של העברת המניות, דהיינו את ההעברה במחזיק חלף העברה ישירה של מניות החברה, כמחסום המאיין את זכות הסירוב הראשונה או את הצורך לראות את אותן העברות – כמכלול.

המחלוקת בקליפת אגוז

47. בבסיס המחלוקת בין הצדדים ניצבת השאלה האם הצעתה של קבוצת לוזון לציבור של אגרות החוב המובטחות, בין היתר, במניות חב' דורי אנרגיה, מהוות "העברה", כמשמעות מונח זה בהסכם בעלי המניות, וככזו -כפופה לזכות הסירוב הראשונה של יתר בעלי המניות בחברה, ביחס למניות המציעה.

בנוסף, מקום בו יימצא כי גם התשובה לשאלה דלעיל, חיובית, כיצד ניתן לממש את אותה זכות סירוב, והאם יש בדרך המימוש כדי להשליך על עצם הזכאות לאותו מימוש.

48. תהליך ההכרעה במחלוקת הנקובה לעיל, הוא בהכרח תהליך פרשני של הוראות הסכם בעלי המניות, תוך מתן הדעת ל"סל הכלים" המוקנה לבית המשפט לצורך כך ותוך מתן הדעת להוראות הדין ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון ביחס לכך.

49. לעניין זה של פרשנות אוסיף ואדגיש כי לצורך ההכרעה נתתי דעתי לעובדה כי המצהירים לא נחקרו (בהסכמת הצדדים) כמו גם לפסקי הדין אליהם ביקשה אדלקום להפנות לעניין דרך בחינת "אומד דעת הצדדים", עדויות וזהות המצהירים.

50. בהינתן האמור, מצאתי להקדים ולהפנות את שימת הלב למספר סעיפים מהותיים מתוך הסכם בעלי המניות עצמו, התקנון, והתשקיף על נספחיו, כמפורט להלן;

הסכם בעלי המניות

51. בסעיף 1 להסכם, הוא סעיף ההגדרות נקובות בין היתר ההגדרות הבאות:

The Shares – the company's  ordinary Shares, par value 1.00 NIS per share.

A shareholder – Dori, Edelcom, Eais, and Zorlu.

לעניין זה אוסיף ואציין כי במבוא להסכם וכצד לו, נקובים החברה, דורי אנרגיה, אדלקום, שתא"א, וזורלו.

52. בסעיף 6 להסכם נקבעו ההגבלות על העברת המניות וקובע בתחילתו כדלהלן:

"6. restrictions on Transfer

6.1 General  - No shareholder may transfer any of the Company's Shares and any other rights such shareholder may have in the company, unless the transfer is in compliance with this section 6. …."

53. בסעיף 6.5 להסכם, יש חזרה נוספת על הגדרת ההגבלה על העבירות כדלהלן :

" 6.5 Restrictions on the Transfer of Shares

6.5.1 Other than to a Permitted Transferee, all shareholders are not entitled to transfer any of their holdings in the Company form the date of this Agreement until 12 months following  the Taking over Date (the " Lockup Period").

6.5.2 For the purpose of this section 6 and its subsections, a transfer of Shares shall include also:

           6.5.2.1 the creation of any lien, pledge, mortgage, charge or encumbrance of any type whatsoever, over the Shares and the grant of any option, warrant of other rights to purchase the Shares except for a charge or lien to the benefit of third parties who are not Shareholders or Affiliates of a Shareholder to secure financing,  provided only that the approval of the finance parties, if required, is obtained.

           6.5.2.2 The transfer or issuance of Shares in a Shareholder to any third party (which in not a permitted Transferee), granting such third party at least 51% of its issued share-capital and at least 51% of all controlling means, where the Shares of such Shareholder in the Company represent all or substantially all of the assets of such Shareholder. "

54. סעיף 6.6 להסכם בעלי המניות עוסק בזכות הסירוב הראשונה ובמסגרתו נקבע, בין היתר, כדלהלן:

" 6.6. Rights of first Refusal

           Any transfer of the Shares in the Company, other than a transfer pursuant to sections 6.5.1, 6.5.3, and 6.5.5 , shall be subject to the following:

           6.6.1 Following the Lockup Period, any of the Shareholders ( the: "selling Shareholder") may transfer of otherwise dispose of all or part of its shares ( " the Offered Shares") to a third party (" the offering third party") that has made a binding written offer to purchase such shares ("the Purchase offer") if: (1) the selling shareholder first offers the Offered shares to the other shareholders……"

55. התקנון - עיון בתקנון החברה מלמד כי סעיפים 14.5 ו-16 לתקנון, מקבילים בתוכנם לסעיפים 6.5 ו-6.6 להסכם בעלי המניות (בהקבלה).

56. תשקיף - בפתח התשקיף אשר פורסם על יד קבוצת לוזון הודע בין היתר כדלהלן:

"אגרות החוב (סדרה ח') מובטחות בשעבוד קבוע, ראשון בדרגה, יחיד, ללא הגבלה בסכום עם הגבלה בפני יצירת שעבודים נוספים ללא אישור בכתב ומראש של הנאמן והמחאת זכות על דרך שעבוד על: (1) מלוא החזקות החברה בדורי אנרגיה, כפי שתהיינה מעת לעת, המהוות נכון למועד התשקיף 10,000 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע"נ של א דורי תשתיות ואנרגיה בע"מ (חברה פרטית, המוחזקת נכון למועד התשקיף בשיעור של 50% מהונה המונפק של החברה) (להלן: "דורי אנרגיה"), מחצית (50%) מההון המונפק והנפרע של דורי אנרגיה, ומזכויות ההצבעה בה, ולרבות הזכויות הנלוות אליהן; (2) מלוא זכויות החברה ..... . לפרטים נוספים ראו סעיף 6 לשטר הנאמנות".

57. בסעיף 6 לשטר הנאמנות אשר צורף לתשקיף (עמודים 98 ואילך בנספחי המרצת הפתיחה), מוגדרים הבטחונות כדלהלן :

"6.1 הנכסים המשועבדים:

                           להבטחת מלוא התחייבויות החברה לפי שטר נאמנות זה והתשקיף, לרבות פירעונן המלא ובמועד של אגרות החוב (סדרה ח'), לרבות הקרן וריבית (לרבות ריבית פיגורים), להלן: "הסכומים המובטחים"), תיצור ותרשום החברה, לטובת הנאמן, עבור מחזיקי אגרות החוב (סדרה ח'), את השעבודים כדלהלן:

\

                           6.1.1     שעבוד קבוע, ראשון בדרגה, יחיד, ללא הגבלה בסכום עם הגבלה בפני יצירת שעבודים נוספים ללא אישור בכתב ומראש של הנאמן על מלוא החזקות החברה בדורי אנרגיה קרי 10,000 מניות רגילות בנות 0.01 ₪ ע.נ. של דורי אנרגיה, המהוות....

6.1.2 שעבוד קבוע, ראשון בדרגה, יחיד ללא הגבלה בסכום ועם הגבלה בפני יצירת שעבודים נוספים ללא אישור בכתב ומראש של הנאמן על מלוא זכויות החברה מכל מן וסוג שהוא כפי שקיימות בהווה וכפי שתהיינה קיימות בעתיד (ככל שתהיינה) מעת לעת, כלפי, מאת ומתוך חשבון הנאמנות (כהגדרתו לעיל)....

פרשנות הוראות החוזים – כלים ומסלול בחינה

58. במסגרת ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ פ"ד מט(2) 265, (להלן: "פסק הדין בעניין אפרופים"), קבע בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא דאז פרופ' א. ברק :

"חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים האינטרסים והתוכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשימם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני."

59. בפסק הדין בעניין אפרופים נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מכלול יחסי הצדדים כפוף לפרשנותו של בית המשפט, ואף מקום בו החוזה פשוט וברור על פניו, מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את אומד דעתם של הצדדים, ואף יכול ותינתן לאומד דעתם זה, על בסיס מכלול הנתונים, עדיפות על הכתובים.

לעניין זה ראה גם דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות נ' מדינת ישראל פ"ד פא(2) 1, במסגרתו נתנה הדעת להיקף שיקול הדעת של בית המשפט, בפרשנות ההוראות החוזיות, כמו גם ע"א 154/80 בורכרד ליינס לימיטד לונדון נ' הידרו-בטון בע"מ פ"ד לח(2)213 – במסגרתו נקבע כי לצורך בחינת אומד דעתם של הצדדים יש להביא ראיות ומקום בו אין תשובה לשאלה הדורשת הכרעה בטקסט עצמו, ניתן להוסיף על האמור בחוזה הוראות על בסיס הוראות הדין כמו גם ניתן להתחשב בהסדרים נורמטיביים – דהיינו פרשנות במובן הרחב.

60. על אף האמור בפסקי הדין בעניין אפרופים ופסקי דין נוספים אשר חזרו על הנקוב בו, נמצאו במהלך השנים גם פסקי דין אשר ביקשו לשוב ולשים דגש מחודש על הוראות החוזה כלשונן.

בעניין זה ניתן לדוגמא למצוא את פסק דינו של כבוד השופט דנציגר בבית המשפט העליון במסגרת  ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ ואח' (פורסם בנבו) , שם נקבע בין היתר:

" יתר על כן, אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט ..."

כן ראה ע"א 5925/06  אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ,  (פורסם בנבו) שם נקבע:

"לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם (ע"א 5856/06) לוי נ' נורקייט בע"מ ([טרם פורסם], [פורסם בנבו], 28.1.08) (להלן – עניין לוי)] ואני סבור כי דברים אלו יפים גם לעניין שבפני."

וכן  ע"א 2001/08  (י-ם) דהן עודד נ' כתר הוצאה לאור בע"מ, (פורסם בנבו).

61. במסגרת תיקון מס' 25 לחוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג 1973 (להלן: "חוק החוזים") ניתן היה לראות כדי חיזוק המגמה להטיית כובד המשקל להוראות החוזיות כפשוטן.

62. המגמה שתוארה לעיל, נדונה פעם נוספת במסגרת דיון בפני כב' בית המשפט העליון בשנת 2012 במסגרת רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חב' לתביעות בע"מ בשם מגדל חב' לביטוח ואח' (פורסם בנבו), כמו גם דנ"א 797/12 לסיטר נ' פרידנברג ואח' (פורסם בנבו ביום 16.8.12), ע"א 2232/12 הפטריארכיה הלטינית בירושלים נ' סמיר פארוואג'י (פורסם בנבו – 11.5.14).

63. בפסקי דין אלו, ניתן שוב דגש לצורך בבחינת כוונת הצדדים, גם אם זו חיצונית לכתוב ואולם הכלי הראשון העומד לבחינתו של בית המשפט, הוא אכן החוזה עצמו, על הוראותיו.

בהמשך, נבחנות גם הראיות החיצוניות להסכם, תוך שמטרת כולן גם יחד הינה "איתור" כוונתם של הצדדים.