- על האמור לעיל יש להוסיף, כי כב' בית המשפט העליון מצא להוסיף התייחסות פרטנית ומפורשת בתיקים בהם נדרשה פרשנות של הסכם בעלי מניות (כמו גם סעיפים של זכות סירוב ראשונה), תוך מתן הדעת, בין היתר לייחודיות של אותה התקשרות, כמו גם להיקפו של ההסכם, מהות ההסכמות, זהות הצדדים, היקפו ומהותו של הייצוג המשפטי בעת ההתקשרות, וכיוצא באלו.
ומן הכלל אל הפרט;
"העברה" – האם?
- אין חולק כי קבוצת לוזון אינה צד להסכם בעלי המניות, כי אם דורי אנרגיה.
כמו כן, אין חולק כי קבוצת לוזון לא הציעה לציבור, כבטחון, את מניות החברה, כי אם את מניות דורי אנרגיה.
על האמור לעיל יש להוסיף כי לכאורה הנכס היחיד או המהותי ביותר של דורי אנרגיה, הינו האחזקה במניות החברה.
- הוראות סעיף 6.5.2.1 להסכם בעלי המניות קובעות כי שעבוד או משכון של "ה-מניות" , יהווה "העברה" כמשמעות מונח זה בהסכם.
ואולם, השעבוד או העמדת הבטוחה על ידי קבוצת לוזון, אינה ולא הייתה של מניות החברה כי אם של מניות בעלת המניות בחברה , דהיינו יצירת בטחון על ידי השכבה השנייה של המחזיקה.
בנוסף, קבוצת לוזון כלל אינה מהווה צד להסכם בעלי המניות, ואינה כפופה להוראותיו. הסכמת "בעלת המניות" – דורי אנרגיה לשעבוד לכאורה אינה רלוונטית וממילא לא ניתנה.
- בנקודה זו, ביקשה אדלקום להפנות את שימת הלב לשלוש סוגיות מרכזיות:
(1) בהתאם להלכתו של כב' בית המשפט העליון ,לצורך בחינת תקומתה של זכות הסירוב הראשונה, יש וניתן לראות בהעברה של מניות בבעלת המניות בחברה (במקרה הזה שעבוד מניות קבוצת לוזון את מניות דורי אנרגיה), כזו הכפופה גם היא לזכות הסירוב הראשונה, מכוח ע"א 4857/02 מגה טי.וי. ישראל בע"מ נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ פ"ד נו(6) 951) (להלן: "פסק הדין בעניין מגה טי.וי" ).
(2) בהתאם לפסיקה הנוהגת, מקום בו פעילותה של בעלת המניות מתמצה או עיקרה מתמצה בהחזקת מניות החברה, מקבלת מסקנה זו משנה תוקף. (לעניין זה ראה ה.פ. (ת"א) בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' palimony B.V ואח' פ"מ תשס"ב (2) 946. (להלן: "פסק הדין בעניין palimon").
(3) גם קבוצת לוזון ראתה את עצמה כ-"בעלת מניות" בחברה, וזאת בשרשור וכמפורט בעמוד 17 לתשקיף, ומכאן גם ההצדקה לבחון את עניינה ככזו.
- לאחר עיון בטענות כל הצדדים ותוך שנתתי דעתי לנקוב בפסק הדין בעניין מגה טי.וי., באתי לכלל מסקנה כי אין לגזור גזירה שווה בין ממצאי פסק דין מגה טי.וי לבין ההליך אשר בפני, וזאת ממספר טעמים, אשר יפורטו להלן;
- בפסק הדין בעניין מגה טי.וי. – נחתם הסכם מייסדים בין בעלי המניות ובמסגרתו נקבעה, בדומה למקרה דנן, זכות סירוב ראשונה במקרה של מכירה.
כמו כן, באותו מקרה הוקמה החברה כמיזם משותף של שישה גופים, כאשר חלק מהמניות הוחזק על ידי חברות אשר כל פעילותן יוחדה לאחזקה במניות אותה חברה (להלן: "חברות האחזקות").
אחת מחב' האחזקות ביקשה להעביר את המניות לצד שלישי ונטען על ידה כי העברה כאמור, אינה כפופה לזכות הסירוב הראשונה, בהיותה העברה של מניות החברה המחזיקה ולא העברה במישרין של מניות החברה.
כב' השופט זפט, מבית המשפט המחוזי בתל-אביב מצא להורות כי נוכח נתונים עובדתיים אלו, יש לראות גם בהעברת המניות, בחברת האחזקות כזו אשר כפופה לזכות הסירוב הראשונה.
- כב' בית המשפט העליון, השופט אנגלרד, מצא לאשרר עמדה זו בקבעו כי כוונת המתקשרים בהסכם הייתה להעניק זכות סירוב ראשונה, מתוך רצון למנוע כניסה של שותף עסקי חדש שאינו מקובל על יתר השותפים.
בנסיבות אלו, כאשר בחרו חלק מהשותפים להחזיק במניות החברה באמצעות חב' אחזקה, אין לראותן כמי שאינן כפופות לאותם חיובים, ומשכך – גם העברה בחברת האחזקה כפופה לזכות הסירוב הראשונה.
בהתאם לקביעתו של כב' השופט אנגלרד:
"ברי כי מבחינה עסקית אין הבדל בין שתי צורות האחזקה. מכאן, כי השחרור מכבלי זכות הסירוב הראשונה של העברת מניות בחברת אחזקות- להבדיל מן המניות בחברה עצמה – משמעות האמיתית היא סיכול התכלית הגלומה בזכות הסירוב הראשונה, כי הרי אין כל קושי לייחס חברת אחזקות שתחזיק במניות החברה ולעקוף בדרך זו את זכות הסירוב הראשונה" (עמוד 959 , פסקה ב' לפסק הדין בעניין מגה. טי.וי.).
- נוכח דברים אלו, היה לכאורה מקום לגזור גזירה שווה בין המקרים.
ואולם, עיון בהוראות פסק הדין וחשוב מכך, בנתונים העובדתיים אשר עלו ממנו, מלמד כי קיימות מספר אבחנות בין שני המקרים, כאשר המהותית ביותר ביניהם, הינה כוונת הצדדים, כפי שזו באה לידי ביטוי מפורש בהסכם בעלי המניות עצמו.
- כאמור, חברת מגה טי.וי. הוקמה על ידי שישה בעלי מניות. העברת המניות לחברת האחזקה נעשתה בדיעבד וחשוב מכך – מבלי שהצדדים נתנו לכך דעתם מלכתחילה.
הסכם בעלי המניות המצוטט במסגרת פסק הדין בעניין מגה טי.וי אינו עוסק בסוגיית ה-"שכבה השנייה" של בעלי המניות, או אפשרות ההעברה של מניות בעלת המניות.
ואולם, בהליך נשוא פסק דיני זה, מצאו הצדדים לתת לסוגיה זו את הדעת, תוך יצירת אבחנה ברורה ומפורשת בין מקרה של העברת מניות החברה במישרין, לבין מקרה של העברת מניות בחברה המחזיקה.
- דהיינו, בעלי המניות, הביעו את דעתם, מפורשות, באשר לשאלה האם – או ליתר דיוק – מתי, תחשב העברת מניות בחברה המחזיקה כ- "העברה" לעניין תקומתה של זכות הסירוב הראשונה ומתי לא.
- אין המדובר בחוסר היוצר את הצורך בפרשנות או תוספת של בית המשפט, אלא כי הצדדים עצמם, בעלי המאה והדעה, בחרו, תוך שהם מיוצגים על ידי עורכי דין מטעמם, להבחין בין מקרה בו מדובר באחזקה ישירה, לבין מקרה של אחזקה עקיפה, וזאת לצורך בחינת שאלת מימושה של זכות הסירוב הראשונה.
- הבחנה זו, באה לידי ביטוי בשני מישורים נפרדים:
(1) הכללת המונחים של שעבוד משכון וכו', כאלו המהווים "העברה" רק עת כי מדובר ב-"מניות" כהגדרתן באותו הסכם, דהיינו מניות החברה.
(2) אבחנה בין העברה ישירה של מניות החברה, כ-כזו, לבין העברה של מניות ב-בעלת המניות, כאשר במקרה האחרון, ייראו בה כ- "העברה" רק בהתקיים אותם תנאים פרטניים הנקובים בסעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות.
- בניגוד לעובדות פסק הדין בעניין מגה טי.וי, מצאו בעלי המניות לנכון לאבחן בין שני המקרים, ובמסגרת הוראה חוזית מפורשת.
- אני ערה לטענות אדלקום וזורלו על פיהן, במקרים דומים, נבחנה פרשנותו של ההסכם על בסיס אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, כמו גם נסיבות העניין.
כן אני ערה להפניה לפסקי הדין במסגרתם נמצא לשמר ולהגן על מנגנונים שונים אשר נקבעו לצורך שמירה על השותפים בחברה. (לעניין זה ראה לדוגמא ה.פ. (ת"א) 23962-07-14 משקי המפרץ אגש"ח בע"מ נ' אחזקות תנובה ותעמ"ת אגש"ח בע"מ (פורסם בנבו- 31.12.14).
ואולם, אין מטרת ההליך המשפטי להחליף את שיקול הדעת של מתקשרים בהסכם, בשיקול דעת אחר, ואין מטרתו לקבוע – בדיעבד, סדרי חשיבותן של הגנות לבעלי המניות השונים.
מקום בו מדובר בהסכם בעל אופי עסקי-כלכלי, בבעלי מניות מתוחכמים, אשר היו מיוצגים לכל אורך הדרך על ידי עורכי דין מטעמם והם עצמם מצאו לקבוע הוראה חוזית פשוטה המבדילה בין העברה ישירה להעברה עקיפה – יש, בפשטות, לכבד הסכמה זו.
המשמעות של קבלת עמדת אדלקום לעניין זה הינה איון בפועל, של הוראה חוזית מפורשת שנקבעה בין צדדים, אך בשל מחשבה, בדיעבד, כי דרך התנהלות אחרת זו, יכול והינה עדיפה.
ויודגש, אין בית המשפט בוחן את הסוגיה תוך הצבת השאלה האם מדובר בסעיף מיטבי או האם שיקול הדעת של הצדדים מוטעה או נכון.
זכותם של בעלי מניות, ככאלה, לקבוע את המסגרת הנוגעת להתנהלות העסקית-חוזית ביניהם, והאוטונומיה שלהם לעשות כן – היא זו אשר על בית המשפט לכבד.
היה זה כב' בית המשפט העליון אשר קבע, אך לאחרונה, במסגרת ע"א 8763/15 יואל זיו נ' גספא הנדסה בע"מ (פורסם בנבו – 4.1.17) (להלן: "פסק הדין בעניין יואל זיו"), כי מקום בו החוזה ברור מלשונו ותכליתו, לא יידרש בית המשפט להוסיף ולחקור, אלא כי:
"חזקה על הלשון כי היא תשקף את אומד דעת הצדדים".
(לעניין זה ראה גם פרופ' נ.כהן "נאמנות הפרשן", עיוני משפט לה(2013)).
- אוסיף ואדגיש כי הוראת סעיף 6.5.2.2. להסכם בעלי המניות הקובעת כי לצורך בחינת החלתו של סעיף 6 להסכם, ייראו בהעברה או הקצאה של מניות בבעל המניות, כזו המקימה זכות סירוב ראשונה רק כנגד העברת 51% ממניות אותו בעל מניות (או אמצעי השליטה), אינה בגדר הוראה אשר נקבעה באופן חד פעמי, ואינו בבחינת סעיף הכולל השמטה מקרית, אלא כי עיון בתקנון החברה מלמד כי גם באותו מסמך נוסף, פומבי, מצאו הצדדים לחזור על אותה הוראה בדיוק. (לעניין זה אני מפנה לסעיף 14.5.2 לתקנון החברה- הזהה בתוכנו להוראות סעיף 6 להסכם בעלי המניות, בעניין הנדון).
העובדה כי בשני מסמכים כה מהותיים של החברה, נמצא להבדיל בין העברה ישירה על ידי בעל המניות להעברה עקיפה על ידי העברת מניות בבעל המניות, מלמדת כי זו אכן הייתה כוונת הצדדים, וכי יש לכבדה – ככזו.
- עוד יש להוסיף כי בניגוד לעניינה של מגה טי.וי., בעניינם של הצדדים אשר בפני הוקמו חברות האחזקה, קודם או יחד עם החתימה על הסכם בעלי המניות.
לנתון זה משמעות עת כי הצדדים יכלו, ואף נתנו לכך דעתם, במסגרת ההתקשרות החוזית, ומקום בו הצדדים עשו כן, פוחת עד כי מתאיין הצורך בהשלמה מצד בית המשפט בעניין זה.
- על אלו יש להוסיף את העובדה כי מתוך תגובתה של שתא"א עלה כי סעיף זה, לא הוסף להסכם כלאחר יד, או מבלי שמי הצדדים נתן לו את דעתו, אלא כי מדובר בסעיף אשר ביחס אליו התקיים דין ודברים בין הצדדים, ומי מהצדדים אף ביקש לשנות את נוסח אותו סעיף, קודם שהתקבל נוסחו האחרון.
מנספח ב' לתגובת שתא"א עלה כי בנוסח המקורי של סעיף 6.5.2.2 נקבע:
" the transfer or issuance of shares in a shareholder, where the shares of such shareholder in the Company represent all or substantially all of the assets of such Shareholder".
(ההדגשה אינה במקור ה.ס.)
דהיינו, הנוסח המקורי התייחס לעובדה כי רק העברת כל המניות בבעל המניות לצד שלישי תהווה "העברה" , כמשמעות מונח זה בהסכם בעלי המניות.
ואולם, בסופו של יום הוסכם בין הצדדים על הנוסח הנוכחי, אשר רואה בהעברת למעלה מ-51% מהמניות או אמצעי השליטה, כאלו אשר ייראו בהם "כהעברה".
בעיסוק הפרטני בהוראות סעיף זה תוך שינוי תנאיו, בטיוטת ההסכם ותכתובת המייל הנוגעת לכך (נספח ג' לתשובת שתא"א) יש כדי ללמד על אומד דעתם של הצדדים וכדי לתת משנה תוקף למסקנה על פיה יש לאבחן בין הליך זה לבין נתוניו של פסק הדין בעניין מגה טי.וי.
- לעניין זה יפה קביעתו של כב' השופט אנגלרד בפסק הדין בעניין יואל זיו כאשר קבע:
"30. אכן, בלעדיות הלשון היא החריג; לעיתים מזומנות נבקש לפנות אל מערכי הלב (נסיבות העניין – אומד דעת הצדדים), ולעיתים אף נעדיפן על פני הלשון (מובנו המילולי של החוזה). ברם, לא בנקל, בנזיד עדשים, יעטה על עצמו הפרשן את בגדי החמודות של הצדדים, מנסחי החוזה. התחקות אחר אומד דעתם, משמעה, על-פי רוב – קפיצה, דילוג אל מעבר לטקסט, מתוך תקווה לעמוד על כוונתם של אלה הניצבים "מעבר לפרגוד". במקרים כגון אלה שומה על הפרשן לעגן את פרשנותו על אדנים יציבים, לבל יניח את המבוקש ויחליף את דעתו ועמדתו בכוונת הצדדים; אלו הם דברַי בעניין זה בפרשת דלק...
ובהמשך:
32 לא זו אף זו, בספרות המשפטית מוכרת האפשרות לראות באומד הדעת העולה מלשון החוזה, אמת מידה למשקל שיש ליתן, אם בכלל, לאומד הדעת העולה מן הנסיבות. כך למשל, מקום בו שקדו ועמלו הצדדים על ניסוח החוזה, דקדקו בפרטיו, והתייחסו לתרחישים אפשריים מגוונים, ניתן לשער שכוונתם הייתה שהחוזה ימצה את מכלול יחסיהם, ועל כן יתחזק משקלו של אומד הדעת כפי שעולה מתוך החוזה גופו;".
- בהינתן כל אלה לא מצאתי לאמץ את פרשנותן של אדלקום וזורלו על פיה יש לראות בהעברה של מניות המחזיקה במניות החברה, כ-"העברה", אלא בכפוף להוראות אותו סעיף.
באשר לטענה בדבר העברתן של למעלה מ-51% מההון המונפק כמו גם העברת השליטה, אתייחס בהמשך פסק הדין.
שעבוד כ- "העברה"
- מקום בו נקבע כי אין לראות בהעברה של מניות של המחזיקה במניות החברה, כזהה להעברת מניות ישירה בחברה;
ומקום בו העברת המניות במחזיקה במניות החברה תחשב כ-"העברה" לצורך תקומתה של זכות הסירוב הראשונה רק במקרה של העברת למעלה מ-51%;
בהינתן שני אלו, מתייתר למעשה הצורך לבחינת השאלה האם שעבוד משמעותו –"העברה", אלא עד כמה שזו נבחנת יחד עם מה שנטען על ידי אדלקום כי הן "העברות" קודמות.
על מנת שתושלם התמונה העובדתית, מצאתי להוסיף ולהתייחס גם לסוגיה זו, וכמפורט להלן.
- אדלקום שבה וטענה כי הצעת קבוצת לוזון לציבור לרכישת אג"ח המובטחת בשעבוד של מניות דורי אנרגיה, כמוה כהעברה.
דהיינו, כי שעבוד = העברה.
לעניין זה ביקשה אדלקום, בין היתר, להפנות לפסק הדין בעניין בג"ץ 6296/16 א.די.בי חברה לפתוח בע"מ נ' המפקחת על הביטוח, שוק ההון והחיסכון במשרד האוצר (פורסם בנבו - 25.1.2017) (להלן: "פסק הדין בעניין אי.די.בי") שם נקבע כי הביטוי "העברה" כולל גם רישום שעבוד.