- מאידך, לשיטת קבוצת לוזון, יהא מקום לראות בשעבוד כ-העברה רק בעת ובכפוף למימוש, וממילא מקום בו נקבע במפורש, במסגרת הסכם בעלי המניות ותקנון החברה כי ייראו שעבוד כהעברה רק במקרה של העברה ישירה, אין מקום לקרוא לתוך ההסכם, את שאינו נקוב בו.
- משנתתי דעתי לטענות הצדדים באתי לכלל מסקנה כי בדומה לדרך הפרשנית בה נקטתי לעניין האבחנה בין העברת מניות ישירה להעברת מניות בבעל המניות, כך יש לעשות לעניין שאלת היות השעבוד בגדר "העברה" לצורך בחינת תחולתה של זכות הסירוב הראשונה.
- בנוסף, ואף מקום בו לא אדרש לאבחנה בין העברה ישירה של מניות להעברה של מניות המחזיקה, יהא עלי להוסיף ולבחון את טענות הצדדים תוך מתן הדעת לעובדה כי מדובר בשאלה פרשנית של חוזה ספציפי.
בפסק הדין בעניין אי.די.בי, אליו ביקשה אדלקום להפנות, נדרש בית המשפט לפרש את אופן ביצועו של מתווה הנוגע למכירת שליטה נוכח תנאים רגולטוריים אשר נקבעו בעניינה של החברה, שאלת הפרתם של אותם תנאים והמטרה אותה הם באו לשרת, בהינתן הוראות הדין.
כב' בית המשפט העליון מצא להכריע בסוגיה, מקום בו נמצא כי העותרת לא עמדה בתנאים אלו ואחרים אשר נקבעו במתווה מוסכם בין הצדדים ותוך מתן הדעת להוראות סעיפים 32(א) ו-32(ב) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א 1981, ומטרתן.
כב' השופט מלצר מצא להורות כי בהינתן מטרת המתווה, מקורו, כמו גם הוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א 1981, יש לראות ברישום שעבוד כ-"העברה".
לאחר עיון בהוראות פסק הדין איני מוצאת לקרוא מכוחו מסקנה על פיה בכל מקרה בו מדובר בשעבוד של מניות, יש לראות בעצם רישום השעבוד, כ- "העברה", לצורך תקומתה של זכות הסירוב הראשונה.
- במסגרת פסק הדין בעניין אי.די.בי הפנה כב' השופט מלצר לפסק דין נוסף, בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו).
עיון בפסק דין זה מלמד, בצורה בהירה מאוד, כי ההכרעה בשאלה האם מהווה שעבוד – "העברה", היא תלוית מקרה, תלוית הוראת דין ובמידה רבה מותנית גם בהוראותיו של החוזה.
במסגרת פסק הדין בעניין עיריית הרצליה מצא כב' בית המשפט העליון להורות כי בכל הנוגע לשאלת החיוב בתשלום היטל ההשבחה – אין השעבוד מהווה "העברה", ומשכך אין מקום לחיוב באותו היטל.
מאידך, בכל הנוגע לחיוב בתשלום הארנונה, אכן מהווה נטילת ההלוואה המובטחת במשכנתא משום "העברה" כמשמעות מונח זה בפקודת העיריות ופקודת המועצות המקומיות.
דהיינו, ייתכן ואף ביחס לאותם אירועים עובדתיים, ובאותו מקרה בדיוק, ימצא לאבחן את ההכרעה בשאלה הנדונה, וזאת על בסיס הוראות החוק הרלוונטיות.
- בהינתן אלו, נהיר כי לא ניתן לקבוע, דיכוטומית, כי כל שעבוד או משכון של זכויות כמוהו כהעברה.
- וככל שבהוראות דין עסקינן, הוראות החוק הרלוונטיות להליך אשר בפני, הינן בעיקר הוראות חוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג 1973, ולאלו מצטרפת פרשנותו של בית המשפט את כוונתם של הצדדים לחוזה הפרטני.
מקום בו הצדדים להסכם בעלי המניות ולתקנון החברה, מצאו להורות כי ייראו בשעבוד כהעברה אך ורק בסעיף הדן בשעבוד של מניות החברה ( סעיף 6.5.2.1 להסכם בעלי המניות);
ומקום בו לא מצאו הצדדים לקבוע קביעה דומה כאשר מדובר בהעברת המניות במחזיקי המניות, הגם כי התייחסו לאפשרות העברה כזו במפורש;
ומקום בו עלה מתוך הראיות כי הוראות הסעיף הדן בהעברה של מניות במחזיק, נדונו במפורש, על ידי באי כוח הצדדים בשלב המשא ומתן ואף שונה נוסחה;
בהינתן כל אלו, אין לי אלא להסיק כי בעלי המניות לא התכוונו ולא ביקשו להורות כי שעבוד מניות דורי אנרגיה, יהווה "העברה" לצורך החלת הוראות סעיף 6 להסכם בעלי המניות וזכות הסירוב הראשונה הנקובה במסגרתם, ולמעשה, מתוך ה-"הן" ניתן ללמוד על ה-"לאו",
- בעניינם של הצדדים להליך זה – ההגדרות, ומשכך היקף החיובים, הם תוצאה ישירה של כוונת הצדדים. מקום בו כוונתם זו ברורה, קיים קושי לאכוף על הצדדים פרשנות שונה.
טענות אדלקום באשר לכוונת הצדדים בעניין זה (ראה לדוגמא עמוד 10 שורות 27-32 לסיכומים), לא נתמכו בראיות, וכפי שנקבע במסגרת פסק הדין בעניין Palimon, טעויות בניסוח הן לעולם אפשריות, אך מקום בו מדובר בטעות היורדת לשורשה של אבחנה, מדובר בטעות בלתי סבירה (לעניין זה ראה סעיף ו' עמוד 956 לפסק הדין).
- אוסיף ואציין כי האבחנה בין הסעיפים ובין מקרה של שעבוד ישיר לשעבוד של מניות המחזיקה, עומדת בקנה אחד עם הקושי הנובע מעצם הקביעה על פיה שעבוד של מניות החברה כמוהו כהעברה. ואפרט.
בעולם העסקי, לכלי המסחרי של שעבוד, יכול ותהא חשיבות גדולה מאוד.
בעצם הקביעה על פיה משכון או שעבוד מהווים "העברה", המקימה ליתר בעלי המניות זכות לרכישת המניות המשועבדות, יש בהכרח כדי להשליך על הרצון והיכולת לעשות שימוש באותו כלי מסחרי. יש לזכור כי המטרה במשכון או שעבוד הינה העמדת בטוחה, אשר לרוב הלווה מקווה שלא יידרש לממש.
ככל שמדובר ב-"העברה", וקיימות הוראות של זכות סירוב ראשונה או זכות קדימה לרכישת המניות, מתקיים בפועל במקרה של מימוש הזכות הליך המהווה גם מימוש הבטוחה, ומשכך - כל הרעיון העומד בבסיס ההחלטה לשעבוד או משכון, מאבד במידה רבה מערכו.
מדובר בכרסום מהותי בכלי חשוב מתוך ארגז הכלים המסחרי. (לעניין זה ראה גם ספרו של פרופ' ויסמן ,דיני קניין- זכות קדימה ופרטי משכון " 2014, עמודים 57-58, כמו גם ה.פ. (ת"א) realit consulting limited נגד אורן הורביץ ואח' (פורסם בנבו- 3.11.2008)).
- מן העבר השני, לא ניתן להתעלם מהמשמעות המעשית של מימוש הבטוחה, אם וככל שתמומש, כאשר במסגרת אותו מימוש "חומקות" המניות מתחת ידי יתרת בעלי המניות, הגם שלא בהכרח במתכוון.
- גם בשל כך, האבחנה אותה מצאו הצדדים להסכם בעלי המניות לעשות, בין שעבוד של מניות החברה, לבין שעבוד של מניות המחזיק, לא נמצאה על ידי כבלתי סבירה, או מקרית.
- על בסיס האמור לא מצאתי לראות בשעבוד של מניות דורי אנרגיה כ-העברה וזאת אף מבלי להידרש לשאלת המועד בו ראוי היה לראות את השעבוד כזה אשר התגבש לכלל תקומתה של זכות הסירוב הראשונה.
המחאה על דרך של שעבוד
- לטענת אדלקום, בהינתן הוראות התשקיף, יש לראות את הביטחונות אשר הומצאו על ידי קבוצת לוזון, לרבות מניות דורי אנרגיה כאלו אשר הומחו על דרך השעבוד.
מקום בו המחאה על דרך השעבוד, יש בה כדי להעביר בפועל את הבעלות בנכס מאת מהממחה לנמחה (וזאת בניגוד לשעבוד אשר העברת הבעלות נעשית אך כנגד מימושו), יש להורות כי זכות הקדימה לרכישת המניות, קמה לכלל בעלי המניות של החברה, לרבות אדלקום. לעניין זה ביקשה אדלקום להפנות לעמוד הראשון של התשקיף (אשר צוטט בסעיף 56 לפסק הדין לעיל).
- לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, הוראות התשקיף ושטר הנאמנות, לא מצאתי לראות במניות חברת דורי אנרגיה כאלו אשר הביטחונות אשר הוצעו על ידי קבוצת לוזון ביחס אליהן, הינן בגדר- "המחאה על דרך שעבוד".
- איני מתעלמת מהנקוב בעמוד הראשון בתשקיף, ולעניין זה יש ממש בטענות אדלקום. גם ניסיון ההתמודדות של קבוצת לוזון עם טענה זו במסגרת הסיכומים בדיון, נמצאה על ידי מאולצת מאוד.
- עם זאת, עיון בכלל עמודי התשקיף וחשוב מכך בשטר הנאמנות (מכוחו תמומש הבטוחה) מלמד כי בכל הנוגע למניות חב' דורי אנרגיה, מדובר בשעבוד. אומנם שעבוד קבוע, ראשון בדרגה, יחיד וללא הגבלה בסכום - אך עדיין שעבוד, וזאת בלבד.
בסעיף 2.8.1.1 של התשקיף נקבע כי אגרות החוב, מובטחות בשעבוד תוך הפנייה לשטר הנאמנות. (לעניין זה ראה עמוד 88 לכרך נספחי המרצת פתיחה – עמוד 88).
סעיפים נוספים מתוך התשקיף עוסקים בביטחונות, ואולם רובם ככולם עוסקים בשעבוד המניות של דורי אנרגיה ולא בהמחאה על דרך השעבוד.
- במסגרת שטר הנאמנות עצמו קיימת, ככל שהדבר נוגע למניות דורי אנרגיה, התייחסות לשעבוד בלבד, תוך קביעה כי בכל מקרה של סתירה בין שטר הנאמנות למסמכים הנלווים לו, יגברו הוראות שטר הנאמנות. (סעיף 1.4 לשטר הנאמנות).
עיון בכלל ההוראות מלמד כי מדובר בבטוחה של שעבוד ולא המחאה על דרך השעבוד.
- למען הסדר הטוב אוסיף ואציין כי גם מקום בו היה נמצא כי מדובר בהמחאה על דרך של שעבוד היה עלי להוסיף ולבחון, בדומה לשעבוד, האם יש להחילו באופן אשר יש בו כדי להקנות לבעלי המניות של החברה זכות סירוב ראשונה, עת כי מדובר בשעבוד של מניות החברה המחזיקה ולא בשעבוד "ישיר".
- בשולי סוגיה זו אוסיף ואציין כי מהותית, קיים גם קושי לראות אגרות חוב (המהוות הלוואה הניתנת על ידי הניצעים- מחזיקי האג"ח), כאלו אשר הבטוחה אשר ניתנה ביחס אליהם הינה המחאה על דרך השעבוד, דהיינו העברה בפועל (הגם כפופה לסייגים) של הנכס נשוא הבטוחה.
העברה של למעלה מ-51% ממניות החברה/אמצעי השליטה
- לטענת אדלקום וזורלו , די בהצעת אגרות החוב לציבור והעמדת מניות דורי אנרגיה כבטוחה לאותן אגרות חוב כדי להקים להן זכות, מכוח הוראות הסכם בעלי המניות, לרכישתן של אותן מניות.
ואולם, גם מקום בו תתקבלנה כל טענות קבוצת לוזון ויתר המשיבים לעניין הפרשנות אותה יש לתת לסעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות, דהיינו כי לצורך הקניית זכות הסירוב הראשונה לבעלי המניות, נדרשת העברה של לא פחות מ-51% ממניות בעל המניות (או אמצעי השליטה בבעל המניות);
גם במקרה כאמור – יש להורות כי מתקיימים התנאים לצורך מימושה של אותה זכות, וזאת בהינתן כלל ההעברות או ההקצאות אשר בוצעו על ידי קבוצת לוזון ודורי אנרגיה לאלומיי ומחזיקי אגרות החוב גם יחד.
לעניין זה ביקשה אדלקום להבהיר כי קבוצת לוזון בחרה להעביר בשנת 2010 - 40% ממניות דורי אנרגיה לאלומיי. בהמשך ומכוח אופציה אשר הוקנתה לאלומיי, הועברו 9% נוספים ולבסוף 1% , עד כדי העברה בהיקף של 50%.
בשלב זה, עת כי קבוצת לוזון הוסיפה והציעה את אגרות החוב לציבור תוך שהיא למעשה מסירה מעליה את יתרת אחזקותיה בדורי אנרגיה, מתקיימים לשיטת אדלקום תנאי הוראות סעיף 6.5.2.2 להסכם בעלי המניות, ומשכך, יש לאפשר לבעלי המניות לרכוש את אותם ני"ע, בהתאם לשיעור האחזקות היחסי של בעלי המניות בחברה.
- זה המקום לשוב ולציין כי בין הצדדים מתנהלים הליכים נוספים, כאשר חלק הארי שלהם הועבר לבוררות בפני כב' הנשיאה בדימוס, השופטת גרסטל.
מדברי ב"כ הצדדים בדיון עלה כי, בין היתר, נדונות בפני כב' השופטת בדימוס גרסטל טענות אדלקום וזורלו כי זכות הסירוב הראשונה עומדת לבעלי המניות בחברה , כבר מכוח הקצאת אותם 40% ראשונים בדורי אנרגיה וכי יש לאפשר מימושה של זכות זו, גם כעת.
השילוב של טענות אדלקום בהליך זה בדבר הצורך לראות את כלל העברות/הקצות של קבוצת לוזון ודורי אנרגיה כמקשה אחת, והעובדה כי השאלה בדבר קיומה של הגבלה על העבירות ביחס לאותם 40%-50% ראשונים טרם הוכרעה במסגרת הבוררות, מחייבת משנה זהירות. עם זאת, אין בה כדי לגרוע מהצורך להכריע בטענות הצדדים כפי שהובאו בפני.
- בהינתן האמור לעיל, מצאתי לבחון את טענות הצדדים תוך מתן הדעת לשתי החלופות. דהיינו: -
האחת- מקום בו תתקבלנה טענות אדלקום בבוררות לעניין תקומתה של זכות הסירוב הראשונה בשל העברת/הקצאת המניות לאלומיי, או איזה מהן;
האחרת- מקום בו יידחו טענות אלו של אדלקום.
- נהיר כי מקום בו יימצא כי העברת/הקצאת מניות דורי אנרגיה לאלומיי כפופה לזכות הסירוב הראשונה של בעלי המניות, ממילא לא מתקיימים עוד תנאי הוראות סעיף 6.5.2.2, שכן כנגד אותו מימוש, תיוותר סוגיית שעבוד מניות דורי אנרגיה לטובת מחזיקי האג"ח, כפעולה בודדת, אשר היקפה אינו עולה כדי 51%.
- ואולם, גם מקום בו תדחנה טענות אדלקום לעניין תקומתה של זכות הסירוב הראשונה ביחס להקצאת/העברת המניות לאלומיי לבדן, לא מצאתי כי מתקיימים תנאי הוראות סעיף 6.5.2.2 וזאת מהטעמים המפורטים להלן.
- עיון בסעיף 6.5.2.2 מלמד כי הדגש בהעברת/הקצאת המניות הנקוב בו לא הופנה ל-"מעביר" (במקרה זה דורי אנרגיה) כי אם לנעבר.
בסעיף נקבע כי לצורך תקומתה של זכות הסירוב הראשונה, יש צורך כי הנעבר או כהגדרת הסעיף: "such third party" " יחזיק ב-51% מההון המונפק או באמצעי השליטה.
במקרה דנן, לכל היותר, מחזיקה אלומיי ב-50%, ואילו מחזיקי האג"ח שהינם לכאורה קבוצה לא מבוטלת של פרטים או גופים מוסדיים, מחזיקים, בפיזור בהיקף לא ידוע, אגרות חוב המובטחות (בין היתר) ביתרת המניות.
אין בנמצא גורם בודד אשר בעקבות אותה פעולה יחזיק למעלה מ-51% מההון או מאמצעי השליטה.
די בכך כדי להביא לדחיית בקשתה של אדלקום לעניין זה.
- סוגיה זו של בחינת הנעבר ולא המעביר, לא נמצאה על ידי כהשמטה או בחירה לשונית לא מודעת, אלא כי יש בה כדי להפנות את הזרקור אל עבר המטרה בשלה נכלל הסעיף בהסכם בעלי המניות.
בפסק הדין בעניין palimon אשר נזכר לעיל, נדונה שאלת ההצדקה בהכרה בקיומה של זכות סירוב ראשונה, מקום בו המניות המועברות הינן של המחזיק במניות החברה.
אדלקום ביקשה אומנם להפנות את שימת הלב לפסק דין זה, נוכח האבחנה בין מקרים בהם המחזיק במניות החברה הוא בעל נכסים נוספים לבין מקרים בהם מתמצה פעילות של המחזיק באחזקת ה-"מניות" (בדומה לתיק זה) .
ואולם, עיון בפסק הדין מלמד כי כב' השופט זפט מצא להוסיף ולבחון את כלל טענות הצדדים תוך מתן הדעת למספר רב של סוגיות לרבות הוראות סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג 1973, פסיקתו של כב' בית המשפט העליון, ונתונים פרטניים רלוונטיים כגון זהות המתקשרים, הייצוג, נוסחו של ההסכם, תכלית הסעיפים וכיוצא באלו.