- אוסיף ואציין כי האבחנה בין הסעיפים ובין מקרה של שעבוד ישיר לשעבוד של מניות המחזיקה, עומדת בקנה אחד עם הקושי הנובע מעצם הקביעה על פיה שעבוד של מניות החברה כמוהו כהעברה. ואפרט.
בעולם העסקי, לכלי המסחרי של שעבוד, יכול ותהא חשיבות גדולה מאוד.
בעצם הקביעה על פיה משכון או שעבוד מהווים "העברה", המקימה ליתר בעלי המניות זכות לרכישת המניות המשועבדות, יש בהכרח כדי להשליך על הרצון והיכולת לעשות שימוש באותו כלי מסחרי. יש לזכור כי המטרה במשכון או שעבוד הינה העמדת בטוחה, אשר לרוב הלווה מקווה שלא יידרש לממש.
ככל שמדובר ב-"העברה", וקיימות הוראות של זכות סירוב ראשונה או זכות קדימה לרכישת המניות, מתקיים בפועל במקרה של מימוש הזכות הליך המהווה גם מימוש הבטוחה, ומשכך - כל הרעיון העומד בבסיס ההחלטה לשעבוד או משכון, מאבד במידה רבה מערכו.
מדובר בכרסום מהותי בכלי חשוב מתוך ארגז הכלים המסחרי. (לעניין זה ראה גם ספרו של פרופ' ויסמן ,דיני קניין- זכות קדימה ופרטי משכון " 2014, עמודים 57-58, כמו גם ה.פ. (ת"א) realit consulting limited נגד אורן הורביץ ואח' (פורסם בנבו- 3.11.2008)).
- מן העבר השני, לא ניתן להתעלם מהמשמעות המעשית של מימוש הבטוחה, אם וככל שתמומש, כאשר במסגרת אותו מימוש "חומקות" המניות מתחת ידי יתרת בעלי המניות, הגם שלא בהכרח במתכוון.
- גם בשל כך, האבחנה אותה מצאו הצדדים להסכם בעלי המניות לעשות, בין שעבוד של מניות החברה, לבין שעבוד של מניות המחזיק, לא נמצאה על ידי כבלתי סבירה, או מקרית.
- על בסיס האמור לא מצאתי לראות בשעבוד של מניות דורי אנרגיה כ-העברה וזאת אף מבלי להידרש לשאלת המועד בו ראוי היה לראות את השעבוד כזה אשר התגבש לכלל תקומתה של זכות הסירוב הראשונה.
המחאה על דרך של שעבוד
- לטענת אדלקום, בהינתן הוראות התשקיף, יש לראות את הביטחונות אשר הומצאו על ידי קבוצת לוזון, לרבות מניות דורי אנרגיה כאלו אשר הומחו על דרך השעבוד.
מקום בו המחאה על דרך השעבוד, יש בה כדי להעביר בפועל את הבעלות בנכס מאת מהממחה לנמחה (וזאת בניגוד לשעבוד אשר העברת הבעלות נעשית אך כנגד מימושו), יש להורות כי זכות הקדימה לרכישת המניות, קמה לכלל בעלי המניות של החברה, לרבות אדלקום. לעניין זה ביקשה אדלקום להפנות לעמוד הראשון של התשקיף (אשר צוטט בסעיף 56 לפסק הדין לעיל).
- לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, הוראות התשקיף ושטר הנאמנות, לא מצאתי לראות במניות חברת דורי אנרגיה כאלו אשר הביטחונות אשר הוצעו על ידי קבוצת לוזון ביחס אליהן, הינן בגדר- "המחאה על דרך שעבוד".
- איני מתעלמת מהנקוב בעמוד הראשון בתשקיף, ולעניין זה יש ממש בטענות אדלקום. גם ניסיון ההתמודדות של קבוצת לוזון עם טענה זו במסגרת הסיכומים בדיון, נמצאה על ידי מאולצת מאוד.
- עם זאת, עיון בכלל עמודי התשקיף וחשוב מכך בשטר הנאמנות (מכוחו תמומש הבטוחה) מלמד כי בכל הנוגע למניות חב' דורי אנרגיה, מדובר בשעבוד. אומנם שעבוד קבוע, ראשון בדרגה, יחיד וללא הגבלה בסכום - אך עדיין שעבוד, וזאת בלבד.